Wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1197/10

ORZECZNICTWO - SAS 12 / 2011

Tezy: 1. Podjęcie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę nie sprawia, że ustaje działanie normy z art. 35 ust. 6 Prawa budowlanego, gdy następnie wskutek złożonego odwołania dochodzi do wydania przez organ wyższego stopnia decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

2. Ze względów celowościowych uprawnione jest założenie, że sankcja przewidziana za nieterminowe rozpoznanie wniosku o pozwolenie na budowę powinna być stosowana zarówno przy pierwszym, jak i przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przez organ architektoniczno-budowlany, w razie gdy organ odwoławczy orzekł na podstawie art. 138 par. 2 k.p.a. 3. Ustanowiony przepisem art. 35 ust. 6 Prawa budowlanego termin 65-dniowy, wiążący organ pierwszej instancji również przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, rozpoczyna swój bieg w dacie zwrotu akt sprawy przez organ odwoławczy.

W niniejszej sprawie NSA podniósł, że celem wprowadzenia przepisu art. 35 ust. 6 Prawa budowlanego było wyeliminowanie występujących przypadków nieuzasadnionego wydłużania przez organy administracji architektoniczno-budowlanej postępowania w sprawie wydawania pozwolenia na budowę, a cel ten jest aktualny przez cały czas trwania postępowania do jego zakończenia. W rezultacie Sąd uznał, że podjęcie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę nie sprawia, że ustaje działanie normy z art. 35 ust. 6 Prawa budowlanego, gdy następnie wskutek złożonego odwołania dochodzi do wydania przez organ wyższego stopnia decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dlatego według Sądu sankcja przewidziana za nieterminowe rozpoznanie wniosku o pozwolenie na budowę powinna być stosowana zarówno przy pierwszym, jak i przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przez organ architektoniczno-budowlany po wydaniu przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.
Tym niemniej NSA uznał za konieczne zastosowanie wykładni celowościowej i systemowej przy obliczaniu biegu terminu w sytuacji, gdy sprawa „wraca” do organu pierwszej instancji po decyzji organu odwoławczego.
NSA jako niewłaściwe uznał stanowisko Wojewódzkiego Sądu w Warszawie, zgodnie z którym początkiem biegu terminu przewidzianego w art. 35 ust. 6 Prawa budowlanego jest w każdym przypadku data wpływu wniosku o wydanie decyzji pozwalającej na budowę, natomiast okres pomiędzy datą wydania decyzji organu odwoławczego a datą zwrotu akt sprawy do organu pierwszej instancji podlega odliczeniu na podstawie art. 35 ust. 8 Prawa budowlanego.
NSA podkreślił, że konieczne jest zmodyfikowanie normy w zakresie biegu 65-dniowego terminu maksymalnego w przypadku powrotu sprawy - po rozpatrzeniu odwołania – do organu pierwszej instancji. Wówczas początkiem biegu terminu nie jest data złożenia wniosku, lecz data przekazania organowi pierwszej instancji akt wraz z decyzją organu odwoławczego. W przeciwnym przypadku organ już na etapie przystąpienia do ponownego rozpoznania sprawy pozwolenia na budowę przekroczyłby ustawowy termin 65 dni, lub też dysponowałby znacznie skróconym terminem przewidzianym na załatwienie sprawy.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez prywatne przedsiębiorstwa energetyczne

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011

Ustawa PZP, z samej swej natury adresowana jest do instytucji publicznych, gdyż jej wyłącznym celem jest zagwarantowanie prawidłowego wydatkowania środków publicznych. Podmioty prywatne objęte są reżimem ustawy PZP tylko w wyjątkowych sytuacjach. Taką wyjątkową sytuacją jest bez wątpienia obowiązek stosowania ustawy PZP przez podmioty prywatne, gdy udzielają zamówienia w celu wykonywania działalności sektorowej, a wartość tego zamówienia przekracza tzw. progi unijne, określone w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2009 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795).

W oparciu o obowiązujący stan prawny podmioty prywatne, tj. takie, w których podmioty sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nienależące do sektora finansów publicznych, podmioty prawa publicznego albo ich związki, ani bezpośrednio, ani pośrednio nie posiadają ponad połowy akcji lub udziałów, jak również w żaden inny sposób bezpośrednio lub przez inny podmiot nie wywierają na nie dominującego wpływu, mogą być poddane reżimowi PZP wyłącznie z uwagi na prowadzoną działalność, mieszczącą się w dyspozycji art. 132 ust. 1 ustawy PZP – tzw. działalność sektorową. 

W art. 3 ustawy PZP, w sposób enumeratywny zostały wymienione kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Są nimi m.in.: wymienione powyżej jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, związki tych podmiotów, jak również podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt. 4 – inne niż określone w art. 3 pkt. 1 – 3a podmioty (jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, tzw. instytucje publiczne), jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1 – 3a (wymienione powyżej), pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

• finansują je w ponad 50 % lub
• posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
• posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji lub
• sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub
• mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.

Zamówienia udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionej w art. 132 ust. 1 ustawy PZP, prowadzonej w sektorach wydobywczym, gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych noszą miano zamówień sektorowych. Ustawa wśród działalności mających charakter sektorowy wymienia m.in.:

• tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub 
• dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub 
• kierowania takimi sieciami.

Należy podkreślić, że zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 objęte są zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. projektowanie i wykonywanie sieci wodociągowo–kanalizacyjnych), ale także zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. usługi specjalistyczne związane z naprawą wodomierzy).

Prowadzenie działalności sektorowej tj.: jednego z rodzajów działalności, wymienionych w art. 132 ustawy PZP, nie jest jedyną przesłanką podlegania ustawie PZP. Interesujące nas w szczególności podmioty prywatne, w tym prywatne przedsiębiorstwa energetyczne, dopiero spełniając kumulatywnie wszystkie wymienione powyżej przesłanki, będą uznawane za podmioty stricte sektorowe objęte reżimem ustawy rozdziału 3 działu III ustawy PZP. 

Kolejną równie ważną przesłanką jest stwierdzenie, czy wykonywana działalność podmiotów prywatnych, prowadzona jest na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, bowiem spółki prywatne stosują ustawę PZP wyłącznie, gdy ich działalność sektorowa jest wykonywana na ich podstawie. Zgodnie z obecną definicją zawartą w art. 3 ust. 2 ustawy PZP, prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania. Powyższa definicja stanowi niejako odzwierciedlenie postanowień tzw. dyrektywy sektorowej (dyrektywa 2004/17/we Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), która została implementowana do przepisów ustawy PZP dotyczących zamówień sektorowych. Jak czytamy w preambule „(...) istotną przyczyną skoordynowania procedur udzielania zamówień, stosowanych przez podmioty działające w tych sektorach (gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), jest zamknięty charakter rynków, na których prowadzą one działalność, ze względu na istnienie specjalnych lub wyłącznych praw przyznawanych przez Państwa Członkowskie w zakresie dostaw, zapewniania lub obsługi sieci do świadczenia omawianych usług”. Jednocześnie w preambule dyrektywy 2004/17 jasno zostało podkreślone, że nie są uważane za prawa specjalne lub wyłączne, prawa przyznawane przez państwo członkowskie w jakiejkolwiek formie, włącznie z koncesją, ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, umożliwiających każdemu zainteresowanemu – w razie spełnienia tych kryteriów – uzyskanie tych praw.

Powyższy pogląd podzielany jest także w doktrynie prawa. „Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji „(...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010) 

Rekapitulując powyższą analizę należy stwierdzić, że na gruncie prawa unijnego, w tym art. 106 ust. 1 TFUE (Wersja skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. C 83/90 z 30.3.2010 r.) oraz wspomnianej dyrektywy jak również orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), prawami szczególnymi lub wyłącznymi będą prawa:

• przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego w drodze jakichkolwiek przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych jednemu lub większej (ograniczonej) liczbie podmiotów;
• których wynikiem jest zastrzeżenie wykonywania działalności sektorowej dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość- wykonywania danej działalności przez inne podmioty w analogicznych warunkach;
• przyznane w oparciu o inne niż niedyskryminujące i obiektywne kryteria.

W tym miejscu warto przypomnieć, że do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 roku o zmianie ustawy – Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551 z późn. zm.) obowiązywała definicja, zgodnie z którą: za prawa szczególne lub wyłączne uznawano prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów. W praktyce przyjmowało się, że przykładem takich praw są koncesje. Polska doktryna prawna uważa koncesję za instrument kontroli podmiotów, chcących prowadzić działalność w określonej dziedzinie gospodarki (tak: J. Muszyński, Koncesjonowanie działalności przedsiębiorstwa dystrybucji energii elektrycznej w świetle ustawy Prawo energetyczne, opracowanie eksperckie na zlecenie The World Bank, Warszawa 1997). Podmioty gospodarcze, uzyskując prawo prowadzenia działalności koncesjonowanej, jednocześnie ograniczały część swojej autonomii. 

Zmiana wprowadzona nowelizacją ustawy PZP z 2006 r. spowodowała konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne, stanowią prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu ustawy PZP, a co za tym idzie konieczność właściwego zakwalifikowania koncesji jako prawa szczególnego lub wyłącznego, bądź też jako uprawnienia, które nie ma tego charakteru. Należy rozważyć, czy koncesja na prowadzenie działalności energetycznej jest przyznawana niejako automatycznie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, po spełnieniu określonych warunków, czy też raczej na zasadzie uznaniowej? Rozstrzygnięcie powyższej kwestii jest kluczowe w kontekście regulacji ustawy PZP i funkcjonowania na jej gruncie tzw. zamówień sektorowych. Negatywna odpowiedź na powyższe pytanie oznaczałaby brak konieczności stosowania procedur przetargowych przez prywatne przedsiębiorstwa energetyczne w zakresie prowadzonej przez nie działalności sektorowej, polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczaniu energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

W odróżnieniu od przytoczonej powyżej definicji praw szczególnych lub wyłącznych, przyjętej na gruncie regulacji europejskich, koncesje udzielane przedsiębiorstwom energetycznym na podstawie ustawy Prawo Energetyczne, wydawane są na podstawie ściśle określonych, obiektywnych i niedyskryminujących przesłanek, których spełnienie zgodnie z art. 33 ustawy Prawo Energetyczne, powoduje przyznanie koncesji, bez możliwości arbitralnych rozstrzygnięć organu koncesjonującego, którym podmiotom ją przyznać, a którym nie. 
Innymi słowy, spełnienie wszystkich przesłanek pozytywnych i brak przesłanek negatywnych powoduje, że Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zobowiązany jest do wydania stosowanej koncesji. Ponadto krąg podmiotów, mogących ubiegać się o uzyskanie koncesji, jest nieograniczony, w odróżnieniu od pierwszej z przesłanek wypracowanej przez TSUE definicji.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne nie mieszczą się w kategorii praw szczególnych i wyłącznych, przede wszystkim z uwagi na to, że wydawane są niejako automatycznie po spełnieniu ustawowych przesłanek. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ma obowiązek ich wydania każdemu przedsiębiorcy, który spełnia ustawowe przesłanki. Pozwala to na sformułowanie wniosku, że prywatne przedsiębiorstwa energetyczne nie są zobligowane do stosowania ustawy PZP, bowiem nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania ich za zamawiających sektorowych. 

Paulina Bielewicz

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Nadzór autorski – jak przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy?

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011

Sprawowanie nadzoru autorskiego nad wykonanym projektem architektonicznym, budowlanym itp. jest w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nadzorem nad sposobem korzystania z utworu architektonicznego i stanowi niezbywalne autorskie prawo osobiste.

Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego, architektonicznego itp., powinni jednocześnie zlecać jego autorowi sprawowanie nadzoru autorskiego. Zadanie sprawowania nadzoru autorskiego powinno być ujmowane w formę bezwarunkowego zobowiązania zamawiającego do zlecenia nadzoru wykonawcy projektu albo w formę opcji, tj. jako uprawnienie zamawiającego do poszerzenia zakresu zamówienia o zlecenie nadzoru autorskiego.

Alternatywnie spotykane są postępowania, które w ogóle nie obejmują swym zakresem nadzoru autorskiego. W tym przypadku nadzór ten zamawiający zleca w drodze zawarcia nowej umowy. Przy tym ostatnim rozwiązaniu pojawia się pytanie, czy możliwe jest odstąpienie od zlecania nadzoru autorskiego w trybie konkurencyjnym (przetargowym) i zawarcie umowy z autorem projektu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych („zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”), jako że wykonawca, będący twórcą projektu, posiada do niego prawo autorskie stanowiące prawo wyłączne w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b wskazanej powyżej ustawy.

Wyjaśnić należy, iż art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych trzeba interpretować ściśle, ponieważ przepis ten stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach przetargowych. Aby skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający powinien zatem posiadać niebudzące wątpliwości uzasadnienie dla wyboru tego trybu spełniające przesłanki ustawowe. Powyższą wytyczną wielokrotnie powtarzał Sąd Najwyższy (np. wyrok z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/01) i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 października 2001 r. sygn. akt II SA 2802/00). Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r., C-20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03).

W odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa zamówień publicznych przyjąć należy, iż dopiero niebudzące wątpliwości spełnienie dwóch przesłanek ustawowych, tj. zaistnienie łącznie: 

• prawa wyłącznego oraz 
• związanej z ochroną tego prawa obiektywnej niemożliwości otrzymania produktu lub usługi ekwiwalentnej (równoważnej), umożliwia skorzystanie z tego przepisu.

W celu skorzystania z normy wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest wykazać, że przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, mają charakter zasadniczy, tak że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę tychże praw rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter obiektywny (niezależny od zamawiającego) i nieprzezwyciężalny (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 106/10).

Możliwość powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż autor projektu wynika z art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), traktującego o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski. 

Tak więc sytuacja, w której twórca projektu nie sprawuje nadzoru autorskiego, a jego miejsce zajmuje inny projektant, jest nie tylko faktycznie możliwa, ale też prawnie dopuszczalna. 
Należy również zauważyć, iż pominięcie przez zamawiającego kwestii nadzoru autorskiego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe albo zaniechanie przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu nie prowadzi do ziszczenia się przesłanki „przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia danemu wykonawcy nie może bowiem wynikać z zaniechań zamawiającego na polu konstruowania umów z wykonawcą. Takie stanowisko wyraził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06), gdzie Sąd zakwestionował przeniesienie przez wykonawcę autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego pod warunkiem zlecenia wykonawcy sprawowania nadzoru autorskiego. W orzecznictwie spotyka się nawet stanowisko, że gdyby nie doszło do przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego, to okoliczność ta nie mogłaby stanowić przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10).

Orzecznictwo równie krytycznie odnosi się do poglądu, iż każda zmiana utworu narusza prawo autora do integralności utworu i może prowadzić do zniekształcenia zamysłu twórczego, tym samym konieczne jest zlecenie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu jego autorowi w trybie z wolnej ręki. Na gruncie art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) zakaz dokonywania zmian w utworze nie ma bowiem charakteru bezwzględnego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10, ”możliwość taka istnieje w sytuacji, gdy zmiana utworu spowodowana jest oczywistą koniecznością, a twórca w okolicznościach danej sprawy nie ma słusznej podstawy im się sprzeciwić. Należy podkreślić, iż „słuszna podstawa” do sprzeciwu twórcy powinna mieć charakter zobiektywizowany i może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy dokonane zmiany istotnie naruszają wymowę lub cechy artystyczne utworu. Tym samym, nie ma przeszkód do dokonywania modyfikacji utworu, jeżeli są konieczne i niezbędne, a jednocześnie uwzględniają istotę stworzonego przez projektanta utworu”.
W konsekwencji, w celu udzielenia zamówienia na nadzór autorski wykonawcy sporządzającemu projekt budowlany należy zamiar zlecenia nadzoru przewidzieć i włączyć jako element postępowania przetargowego na sporządzenie projektu budowlanego.
W przeciwnym wypadku, tj. gdy nadzór ten jest zlecany w drodze odrębnej umowy, nie ma co do zasady podstaw do zastosowania w takim przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Marek Okniński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Licytacja elektroniczna umożliwia skrócenie terminów zawarcia umowy

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011

W przepisie zawartym w art. 94 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa Pzp lub ustawa) wskazano katalog przesłanek pozwalających na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem okresów zawieszenia, wynikających z art. 94 ust. 1 ustawy, określonych jako nie krótsze niż odpowiednio 10 albo 15 i 5 albo 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W uprzywilejowanej sytuacji znajdują się, m.in. zamawiający stosujący tryb licytacji elektronicznej, o czym stanowi art. 94 ust. 2 pkt 3b i 4 ustawy Pzp.

Pierwsza z przesłanek (pkt 3b) wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: (1) postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (2) w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie odrzucono żadnej oferty, (3) postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, licytacji elektronicznej, (4a) upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub (4b) w następstwie wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy Izba ogłosiła wyrok lub (4c) w następstwie wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy Izba ogłosiła postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Uzupełniająco należy wskazać, że w związku z wartością zamówienia w tym przypadku, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wobec czynności wykluczenia odwołującego.

Druga z przesłanek (pkt 4) dotyczy wyłącznie postępowania prowadzonego w trybie licytacji elektronicznej. Przepis nie ma jednak zastosowania do sytuacji, w których wykluczono wykonawcę, ale nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania, przy czym w ustawie Pzp posłużono się sformułowaniem: „z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania” lub w następstwie wniesienia odwołania Izba nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. W związku z brakiem dodatkowych obostrzeń w odniesieniu do wartości zamówienia, zakres wyłączenia stosowania przesłanki z art. 94 ust. 2 pkt 4 należy badać z uwzględnieniem dłuższych terminów na wniesienie odwołania, tj. terminów właściwych również dla procedur udzielania zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Pomimo bowiem brzmienia art. 74 ust. 2 ustawy, wskazującego na możliwość udzielenia zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w innym przepisie ustawy – art. 5 ust. 1 – przewidziano zwolnienie zamawiających, którzy udzielają zamówień na usługi niepriorytetowe, ze stosowania przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do przesłanek wyboru trybu licytacji elektronicznej. Art. 5 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającym przeprowadzenie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia na usługi niepriorytetowe, również w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W konsekwencji można przyjąć, że przesłanka z art. 94 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ma zastosowanie do zamówień udzielanych w trybie licytacji elektronicznej, których przedmiotem są usługi niepriorytetowe, niezależnie od wartości zamówienia. Natomiast przesłanka z art. 94 ust. 2 pkt 3b ustawy doznaje ograniczenia i może być wykorzystana przez zamawiających przy udzielaniu zamówień w trybie licytacji elektronicznej, których przedmiotem są usługi niepriorytetowe, ale tylko wówczas, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, przy spełnieniu pozostałych wymagań wskazanych w powołanym przepisie.

Powyższego wydaje się nie uwzględniać argumentacja uzasadniająca wprowadzenie przepisu art. 94 ust. 2 pkt 4 ustawy, przedstawiona w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Okoliczność wprowadzenia ww. wyjątku od obowiązku zachowania przez zamawiającego terminu zawieszenia możliwości zawarcia umowy uzasadniono bowiem ograniczonym uprawnieniem do wnoszenia odwołań, czego nie można uznać za zasadne w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Kinga Telecka

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Dodatkowe warunki zawarcia umowy

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011

Wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą powstaje stosunek prawny stanowiący samodzielną podstawę do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pojawia się pytanie, czy zamawiający może uzależnić zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez wybranego wykonawcę określonego warunku, w okresie pomiędzy datą wyboru najkorzystniejszej oferty a planowaną datą zawarcia umowy

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) przewiduje wprost tylko jeden przypadek, kiedy zamawiający może uchylić się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie jest to możliwe jedynie wtedy, gdy zamawiający unieważnia postępowanie w oparciu o jedną z podstaw wskazanych w art. 93 ustawy pzp.

Nawet w przypadku, gdy ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego uzależniona jest od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie (np. co do formy), zarówno zamawiający jak i wykonawca mogą dochodzić zawarcia tej umowy (art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c. w zw. z art. 139 § 1 ustawy pzp). Wskazane uprawnienie może być realizowane również na drodze sądowej (zastąpienie oświadczenia woli prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym obowiązek jego złożenia przez daną osobę na podstawie przepisu art. 64 k.c. w zw. z art. 139 § 1 ustawy pzp), co znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 16 lipca 2009 r. (XVI GC 682/08, niepubl.).

Skoro ustawa pzp nie przewiduje innych, niż powyżej wskazana, możliwości uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, powstaje pytanie o dopuszczalność zastrzeżenia przez zamawiającego innych przypadków (warunków), od których spełnienia uzależnione będzie zawarcie z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że nie chodzi tutaj o warunki związane z udziałem wykonawcy w postępowaniu lub dotyczące sporządzenia oferty, lecz o takie warunki, które będą przesłanką niezbędną do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a których spełnienie wymagane jest po wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku niespełnienia takiego warunku przez wykonawcę, zamawiający mógłby uchylić się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na tej podstawie. Wydaje się, iż na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego możliwe są dwie odmienne interpretacje.

Według pierwszej z nich, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania postanowień uzależniających zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia innych warunków, nieprzewidzianych ustawą pzp, gdyż działanie takie może zostać uznane za nieuprawnione uchylanie się zamawiającego od zawarcia umowy z wyłonionym wykonawcą, a tym samym przyznawać temu ostatniemu uprawnienie do wytoczenia powództwa w oparciu o wspomniany art. 64 k.c. Co więcej, na poparcie wskazanej interpretacji może zostać przytoczony argument, iż zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie warunki podmiotowe i przedmiotowe, od których spełnienia uzależniony będzie udział potencjalnego wykonawcy w postępowaniu oraz ocena i ewentualny wybór jego oferty. W takim przypadku, wybrany może zostać wykonawca, który spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego i ustawę pzp warunki. W efekcie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagać będzie jedynie złożenia podpisów przez zainteresowane strony postępowania. 

Przy przyjęciu takiego kierunku interpretacji wskazane dodatkowe postanowienia uznane zostaną za nieważne, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1 k.c. w zw. z 139 § 1 ustawy pzp).
Z drugiej natomiast strony, należy zwrócić uwagę, iż żaden z przepisów ustawy pzp nie przewiduje zakazu uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia dodatkowych warunków, które wykonawca powinien spełnić po wyborze jego oferty, pod rygorem uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy. Potrzeba uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może wynikać np. z konieczności złożenia przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia woli (np. zawarcia umowy z osobą trzecią), stanowiącego efekt spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu lub spełnienia określonego kryterium. Należy rozważyć zastosowanie w tym przypadku zasady swobody umów z art. 3531 k.c. stosowanej poprzez art. 139 § 1 ustawy pzp, bowiem przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują zakazu stosowania wspomnianych postanowień w stosunkach między przedsiębiorcami. Skutkiem zastrzeżenia takiego warunku byłoby, w przypadku jego nieziszczenia się w określonym terminie, powstanie po stronie zamawiającego uprawnienia do uchylenia się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przy tym pamiętać, iż zastrzeżony warunek nie może być oderwany od przedmiotu zamówienia, na który prowadzone było postępowanie w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, wykonawcy powinni posiadać wiedzę o takim postanowieniu już na etapie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty taka interpretacja mogłaby zostać uznana za uzasadnioną.

Edyta Partyn

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Radny podwykonawcą umowy

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011

PYTANIE SEKRETARZA:

Gmina zamierza ogłosić przetarg na świadczenie usług cateringu. W poprzednim przetargu ofertę złożył radny, ale jego oferta została odrzucona. Obecnie możliwe jest, że ofertę na te usługi złoży jego żona prowadząca również działalność gospodarczą i jako podwykonawcę wskaże radnego prowadzącego działalność gospodarczą w tym zakresie i mającego stosowne doświadczenie. Zgodnie z art.26 ust.2b Prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Czy radny, przy zakazie wykonywania prac na rzecz gminy, w której jest radnym, na podstawie umowy cywilnoprawnej wynikającym z art. 24d. ustawy o samorządzie gminnym, może wykonywać te prace na rzecz gminy, jako podwykonawca pod szyldem innej firmy? Co w takiej sytuacji powinna zrobić gmina, jako zamawiający. Czy są podstawy prawne do odrzucenia takiej oferty? 

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Artykuł 89 ust. 1 pkt. 1-8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. 113 poz. 759 z późn. zm.) enumeratywnie określa wypadki, w których zamawiający może odrzucić ofertę złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może odrzucić oferty z przyczyn innych, niż wymienione we wskazanym przepisie. Jednocześnie należy zaznaczyć, że sformułowanie wskazanego przepisu powoduje, że ma on charakter obligatoryjny tzn. zaistnienie przesłanki w nim określonej musi skutkować odrzuceniem oferty.

Z kolei art. 24d ustawy z dnia 8 marca  1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 z późn. zm.) stanowi bezsprzecznie ograniczenie swobody radnego w odniesieniu do podstaw jego zatrudnienia przez gminę, na terenie której sprawuje mandat. Wskazane powyżej ustawy nie są jednak bezpośrednio skorelowane między sobą. 

W art. 24d ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca posłużył się dość niefortunną formułą „powierzenia” radnemu gminy, w której uzyskał on mandat (a zatem „macierzystej” gminy radnego), wykonywania pracy przez organ wykonawczy gminy. Regulacja dopełnia zakaz z art. 24a, dotyczący pracowniczych stosunków pracy, jednak niezawierający podmiotowych ograniczeń, co do osoby „zatrudniającego”. Treść art. 24d ponad wszelką wątpliwość zakazuje zawierania jakichkolwiek umów cywilnoprawnych, nie specyfikując ich typów (umowy nazwane, nienazwane, mieszane itd.). Przedmiotem takiej umowy (świadczenia) nie może być wykonywanie pracy. Innymi słowy, świadczenie - jako przedmiot zobowiązania - nie może polegać na wykonywaniu pracy. Zdecydowanie będą przeważać w ramach tak ujętych w komentowanym przepisie umów „klasyczne” umowy, na podstawie których najczęściej w obrocie prawnym dochodzi do zatrudnienia niepracowniczego, tj. umowa o dzieło (art. 627 i n. KC), umowa zlecenia (art. 734 i n. KC), umowa agencyjna (art. 758 i n. KC).

W konsekwencji pojawia się w praktyce stosowania art. 24d pytanie, jak należy rozumieć „powierzanie” wykonania pracy, o którym mowa w komentowanym przepisie, oraz o relację między sformułowaniami „powierzenie” i „wykonanie”.

Zgodnie z komentarzem do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją prof. zw. dr hab. Romana Hausera, prof. zw. dr hab. Zygmunta Niewiadomskiego (Wydawnictwo: C.H. Beck wydanie z 2011 r.) „powierzenie” nie implikuje per se osobistego świadczenia pracy. Pracownik w rozumieniu art. 2 KP, zgodnie z prawem pracy, ma natomiast osobiście świadczyć pracę. Osobiście, a zatem bez pośrednictwa osób trzecich. Co najmniej implicite wynika to z przepisu art. 22 § 1 KP („pracownik zobowiązuje się do wykonania”). Bronić można tezy, że ustawodawca celowo posłużył się taką formułą, ekstensyfikując zakaz. Zabronił zawierania umów, na mocy których radny - posługując się osobami trzecimi - świadczy (wykonuje) pracę. Zgodnie art. 356 Kc, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wówczas, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Nie ulega wątpliwości, że każde zobowiązanie kreowane przez umowę, o której mowa w art. 24d, podlega ogólnym zasadom rządzącym prawem zobowiązań (zwłaszcza Tytuł I Księgi III Kc). Tym samym, jeżeli dopuścić taką wykładnię, należy przyjąć, że w ustawie celowo przeprowadzono dystynkcję między „powierzeniem wykonania” a „wykonaniem” pracy (por. art. 429, 430, 474 Kc). Innymi słowy, hipoteza normy art. 24d obejmuje zarówno sytuacje, gdy radny zobowiązuje się do osobistego świadczenia pracy, jak i za pośrednictwem osób trzecich. Pozwala to wyeliminować przypadki umów pozornych, obarczonych nieważnością (art. 83 § 1 w zw. z art. 58 § 1 Kc) oraz czynności in fraudem legis (art. 58 § 1 Kc).

WYROK NSA

W wyroku NSA z 22.1.2010 r. (II OSK 1834/09, OSS 2010, Nr 2, poz. 55) sąd potwierdził, że umowa, o której mowa w komentowanym przepisie, nie kreuje stosunku pracy - zarówno w rozumieniu Kodeksu pracy, jak i ustawy o pracownikach samorządowych. Adresat normy (wójt, burmistrz, prezydent miasta) nie jest eo ipso traktowany jako pracodawca - taki bowiem status nabywa organ wykonawczy gminy w świetle ustawy o pracownikach samorządowych. W judykacie tym NSA podkreślił, że brakuje jednomyślności odnośnie do interpretacji sformułowania „powierzyć”, którym posłużono się w komentowanym przepisie. „Przepis ten nie zakazuje zawierania jakichkolwiek kontraktów cywilnoprawnych między radnym a gminą, w której uzyskał on mandat. Prawodawca zabrania jedynie umów zobowiązujących radnego do wykonywania pracy. Jeśli wziąć pod uwagę, że chodziło w tym przypadku o wyeliminowanie możliwości obejścia zakazów formalnego zatrudnienia radnego, sformułowanych w art. 24a i w art. 24b, nie może być skutecznie podważane twierdzenie, iż chodzi o wykonywanie pracy w znaczeniu ścisłym, a nie potocznym, obejmującym - oprócz specjalistycznego sensu znaczeniowego tego pojęcia - także wszystkie inne przypadki świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz drugiej strony umowy. Wyrażono nawet zapatrywanie, że skoro zakaz powierzania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej został bezpośrednio skierowany do organów wykonawczych jednostek samorządowych, może on dotyczyć tych tylko urzędów i stanowisk, co do których organy te mają kompetencje pracodawcy. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) może zaś wystąpić w tej roli tylko wobec osób zatrudnianych w urzędzie gminy lub pełniących funkcję kierownika jednostki organizacyjnej gminy […]”.
W przytoczonym wyroku NSA trafnie ocenia przepis art. 24d, podobnie jak art. 24a, przez pryzmat ich funkcji, którą jest stworzenie formalnych (ustawowych) „gwarancji antykorupcyjnych”.

Trzeba jednak zauważyć, iż przedmiotowy zakaz dotyczy tylko i wyłącznie radnego osobiście, a nie sytuacji, w której reprezentuje on inny podmiot.
Podobnie uznał Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dn. 16 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-995/07,) stwierdzając, iż „udział wykonawcy, którego Prezesem Zarządu i jednocześnie mniejszościowym udziałowcem jest radny powiatu, nie stanowi przesłanki wykluczenia z postępowania”. Zespół Arbitrów uznał również, iż wykonawcą i ewentualnym podmiotem, któremu udzieli się zamówienia, jest spółka, a nie radny powiatu.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że na gruncie obowiązujących aktualnie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie można odrzucić oferty, w której wykonawca składający ofertę (lub jego podwykonawca) zatrudnia radnego sprawującego mandat na terenie gminy prowadzącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Marek Okniński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Kierownik USC bez właściwego wykształcenia

PRAWO PRACY - SAS 12 / 2011

PYTANIE Z DZIAŁU KADR:

Czy pracownik zatrudniony na stanowisku kierownika USC, który nie uzupełnił wykształcenia zgodnie z ustawą z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz.U. z dnia 14 października 2008 r. nr 182 poz. 1121) może zostać zwolniony lub przeniesiony na inne stanowisko, gdy podlega ochronie przedemerytalnej? Kierownik USC został powołany na przedmiotowe stanowisko z dniem 1 lipca 1996 r., został poinformowany o konieczności uzupełnienia wykształcenia do dnia 28.10.2014 r., jednakże odmówił. W 2016 roku kończy 65 lat i nabywa prawo do emerytury, więc zgodnie z art. 39 KP w 2014 r. będzie podlegał ochronie przedemerytalnej. Czy po 28.10.2014 r. może on nadal pełnić obowiązki kierownika USC? Czy można rozwiązać stosunek pracy, przenieść na inne stanowisko lub zmienić warunki płacy i pracy? Czy należałoby uporządkować ten stan prawny zanim pracownik nabędzie prawo do ochrony przedemerytalnej?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Dodany z dniem 29 października 2008 r. do ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego – tekst jednolity: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 (dalej asc) przepis art. 6a w ust. 1 pkt 5 przewiduje wymóg wyższego wykształcenia w odniesieniu do kierownika urzędu stanu cywilnego (dalej kierownika USC) oraz zastępcy kierownika USC.

KWALIFIKACJE KIEROWNIKA USC

Zgodnie z ww. przepisem art. 6a ust. 1 pkt 5 asc, na stanowisku kierownika urzędu stanu cywilnego oraz zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego może być zatrudniona inna (niż osoba, która ukończyła:

• studia prawnicze lub administracyjne i uzyskała tytuł magistra lub
• podyplomowe studia administracyjne.

Z kolei art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 182, poz. 1121) stanowi, iż wymogu określonego w art. 6a ust. 1 pkt 5 ustawy, o której mowa w art. 1 (tj. ww. wymogu wyższego wykształcenia) nie stosuje się przez 6 lat od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy w stosunku do osób, które są zatrudnione na stanowisku kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Powyższe oznacza, iż nieposiadający wykształcenia określonego w art. 6a ust. 1 pkt 5 kierownik USC (lub jego zastępca) dysponuje 6-letnim okresem na uzupełnienie wykształcenia od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej asc, a więc do dnia 29 października 2014 r. Nieuzupełnienie wykształcenia przed wskazanym wyżej terminem uniemożliwia – po upływie tego terminu – zajmowanie stanowiska kierownika USC (lub jego zastępcy) przez takiego pracownikiem (wobec niespełnienia jednego z wymogów przewidzianych do pracy na przedmiotowym stanowisku, polegającego na braku odpowiedniego wykształcenia). 

W uzasadnieniu ustawy nowelizującej asc z dniem 29 października 2008 r. podniesiono, że wysokie wymogi, szczególnie w zakresie wykształcenia i stażu pracy, wynikają z charakteru oraz konsekwencji wykonywanych czynności. Kierownik USC jest nie tylko rejestratorem fundamentalnych zdarzeń z życia człowieka, ale dokonuje również szeregu istotnych czynności z zakresu prawa rodzinnego. Tworzony przez niego akt stanu cywilnego jest dokumentem źródłowym stanowiącym podstawę wielu czynności i dokumentów urzędowych, przez co musi być sporządzany rzetelnie i w oparciu o szeroką wiedzę prawniczą. Dodatkowym czynnikiem, który ma wpływ na wzrost wymagań stawianych przed kierownikiem USC, jest fakt przystąpienia Polski do Unii Europejskiej oraz związany z tym zwiększony przepływ osób i dokumentów. Wskazane zjawiska nakładają na kierownika USC obowiązek znajomości nie tylko ustawodawstwa krajowego, ale również zapoznania się z regulacjami prawa międzynarodowego, w tym w szczególności z konwencjami Międzynarodowej Komisji Stanu Cywilnego.

W przedstawionym w pytaniu stanie faktycznym kierownik USC (powołany na to stanowisko w 1996 r.) został poinformowany o obowiązku uzupełnienia wykształcenia, lecz odmówił jego wykonania. Można więc przypuszczać, iż nie uzupełni wykształcenia do dnia 29 października 2014 r. Jednakże należy podkreślić, że przed upływem tego terminu brak jest podstaw do wypowiedzenia mu umowy o pracę (bądź przeniesienia na inne stanowisko). 

W niniejszej sprawie należy rozważyć również kwestię ochrony przedemerytalnej pracownika, gdyż w ww. dacie będzie on takiej ochronie podlegał. W myśl art. 39 Kodeksu pracy (dalej kp), pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku. W związku z powyższym, co do zasady nie jest możliwa w okresie ochrony żadna zmiana, w tym polegająca na wypowiedzeniu zmieniającym, w związku z czym, ze względu na ochronę stosunku pracy nie można zwolnić ani przenieść pracownika na inne stanowisko bez jego zgody w okresie tej ochrony.

Należy także wziąć po uwagę konsekwencje, jakie wiążą się z zawinioną utratą uprawnień przez pracownika w okresie ochrony oraz naruszenia praz niego podstawowych obowiązków pracowniczych. Zgodnie bowiem z art. 52 § 1 pkt 1 i 3 kp, pracodawca może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w razie ciężkiego naruszenia przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych lub zawinionej przez pracownika utraty uprawnień koniecznych do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku. Nawiązując do drugiej przesłanki należy wskazać, że przepis ten dotyczy utraty tego rodzaju uprawnień, które są niezbędne do wykonywania pracy na stanowisku wymagającym odpowiednich kwalifikacji zawodowych. Z utratą uprawnień mamy z reguły do czynienia, gdy pracownik wcześniej dysponował odpowiednimi kwalifikacjami (jako np. kierowca, lekarz, radca prawny), a z własnej winy je utracił np. na skutek orzeczenia sądowego, decyzji organu administracji. Utrata uprawnień musi być zawiniona i stwierdzona przez właściwy organ. Nie wydaje się, aby w ramach tej przesłanki rozwiązania umowy pracy bez wypowiedzenia mieściło się nieokazanie dyplomu potwierdzającego stosownego wykształcenia.

KATALOG PRZYCZYN WYPOWIEDZENIA

Natomiast przepis art. 43 kp zawiera zamknięty katalog przyczyn wypowiedzenia warunków pracy lub płacy pracownikowi, o którym mowa w art. 39; są to :

• wprowadzenie nowych zasad wynagradzania dotyczących ogółu pracowników zatrudnionych u danego pracodawcy lub tej ich grupy, do której pracownik należy,
• stwierdzoną orzeczeniem lekarskim utratę zdolności do wykonywania dotychczasowej pracy albo niezawinioną przez pracownika utratę uprawnień koniecznych do jej wykonywania.

Nie sposób też uznać, że w niniejszej sprawie nastąpi utrata uprawnień, w oderwaniu od elementu winy. 
W tym miejscu podkreślić należy, iż kierownik USC jest pracownikiem samorządowym. Stosownie do art. 6c asc, w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do naboru na stanowiska, o których mowa w art. 6 ust. 3-5, oraz do osób zatrudnionych na tych stanowiskach stosuje się przepisy ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych – Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm. (dalej ups). Natomiast do podstawowych obowiązków pracownika samorządowego– w myśl art. 24 ust. 2 pkt 7 ups - należy w szczególności stałe podnoszenie umiejętności i kwalifikacji zawodowych. Ponadto do obowiązków pracownika samorządowego należy sumienne i staranne wykonywanie poleceń przełożonego (art. 25 ust. 1 ups). Jednakże w niniejszej sprawie trudno jest mówić o rażącym naruszeniu podstawowych obowiązków pracownika samorządowego.

Przedstawione powyżej rozwiązania odnoszą się do okresu trwania ochrony przedemerytalnej. Tymczasem pytanie dotyczy również okresu przed nabyciem takiej ochrony. W związku z tym, pracodawca aktualnie może rozważyć wypowiedzenie pracownikowi stosunku pracy (na podstawie art. 30 § 1 pkt 2 i § 3 - 4 kp w zw. z art. 43 ust. 1 ups) ze względu na odmowę uzupełnienia wykształcenia niezbędnego do wykonywania funkcji kierownika USC, co stanowi naruszenie przepisów art. 25 ust. 1 ups i art. 24 ust. 2 pkt 7 ups. 
Zajmowanie przez osobę nieposiadającą odpowiednich kwalifikacji stanowiska kierownika USC – która otwarcie deklaruje, iż nie uzupełni wykształcenia – przeczyłoby celowi, którym kierował się ustawodawca dodając art. 6a ust. 1 pkt 5 asc i wprowadzając odpowiedni przepis przejściowy umożliwiający uzupełnienie wykształcenia. Innymi słowy, zatrudnianie przez kilka lat osoby nielegitymującej się odpowiednimi wymogami kwalifikacyjnymi na stanowisku kierownika USC niweczyłoby cel, jakiemu służą uregulowania ustawowe.

ROZWIĄZANIA KOMPROMISOWE

Biorąc wszakże pod uwagę drastyczność rozwiązania polegającego na wypowiedzeniu stosunku pracy, należy w pierwszej kolejności zaproponować pracownikowi możliwość niezwłocznego uzupełnienia wykształcenia lub objęcia innego stanowiska niewymagającego wyższego wykształcenia. Trzeba dążyć w tej sytuacji do osiągnięcia kompromisu skutkującego wypowiedzeniem zmieniającym lub przeniesieniem pracownika na inne stanowisko na podstawie porozumienia stron. 
Z kolei pracownik musi mieć świadomość, iż pracodawca może rozważyć zastosowanie innego rozwiązania polegającego na wypowiedzeniu stosunku pracy z przyczyn podanych wyżej lub zastosowaniu wypowiedzenia zmieniającego. Tak więc również w interesie pracownika leży poszukiwanie rozwiązań kompromisowych.

Monika Mikucka

Podstawa prawna: 
– Art. 6a ust. 1 pkt 5, art. 6c ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego – tekst jednolity: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264,
– Art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej - Dz. U. Nr 182, poz. 1121,
– Art. 25 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 7, art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych – Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm.
– Art. 30 § 1 pkt 2 i § 3 - 4 Kodeksu pracy.

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Dodatkowy urlop wypoczynkowy osoby niepełnosprawnej

PRAWO PRACY - SAS 12 / 2011

PYTANIE:

Zgodnie z art. 19 ust 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej z dnia 27.08.1997 r. (Dz. U. 97.123.776 z późn. zm.) osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Czy urlop ten analogicznie do urlopu wypoczynkowego jest podzielny zarówno do wymiaru etatu zatrudnienia, jak też okresu przepracowanego w danym roku kalendarzowym? Według mnie tak, ale pracownik odwołuje się od mojej decyzji.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, pracownicy niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym lub znacznym nabywają prawo do 10 dni urlopu dodatkowego po przepracowaniu 1 roku od zaliczenia ich do jednego z powyższych stopni niepełnosprawności. Za datę przyznania stopnia niepełnosprawności uznaje się dzień wydania orzeczenia w tej sprawie przez zespół orzekający o niepełnosprawności.

W sprawach nieuregulowanych przepisami ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, np. związanych z nabywaniem prawa do kolejnych urlopów dodatkowych bądź związanych z wykorzystaniem urlopu, stosuje się przepisy Kodeksu pracy.
Urlop dodatkowy nie przysługuje osobie uprawnionej do urlopu wypoczynkowego w wymiarze przekraczającym 26 dni roboczych (np. nauczyciele) lub do urlopu dodatkowego na podstawie odrębnych przepisów (np. sędziowie).
Dodatkowy urlop wypoczynkowy jest normalnie płatny i powinien być udzielony w naturze. W przypadku rozwiązania stosunku pracy i niewykorzystania tego urlopu, pracodawca będzie musiał wypłacić ekwiwalent za niewykorzystany urlop.
Urlop dodatkowy udzielany jest proporcjonalnie do wymiaru etatu zatrudnienia, jak też do przepracowanych dni w danym roku. Wykorzystanie dodatkowego urlopu przez osobę niepełnosprawną odbywa się na tej samej zasadzie co wykorzystanie zwykłego urlopu. Osoba niepełnosprawna musi wykorzystać dodatkowe dni wolne, zgodnie z wcześniej uzgodnionym z pracodawcą planem urlopowym.
Udzielanie urlopu dodatkowego odbywa się na identycznych zasadach, jak udzielanie zwykłych urlopów wypoczynkowych. Stąd też, urlop ten dolicza się do przysługujących pracownikowi 20 lub 26 dni i następnie przelicza otrzymaną liczbę dni (30 lub 36 dni) na godziny.
Nawet, gdy nabycie pierwszego urlopu dodatkowego następuje w trakcie roku, pracownik ma prawo do całych 10 dni. Czyli, gdy np. pierwszy rok pracy upłynie 1 marca 2012 r., pracownik za cały 2012 r. ma prawo do pełnych 10 dni urlopu dodatkowego. Jednak gdyby pracownik nie przepracował u danego pracodawcy pełnego roku, wówczas urlop ten liczy się w proporcji do okresu zatrudnienia.

PRZYKŁAD:

Pracownikowi z ponad 10-letnim stażem dn. 4 marca 2012 r. minie rok od zaliczenia go do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc w tym dniu nabędzie on prawo do 10 dni dodatkowego urlopu wypoczynkowego. Jeżeli jednak odejdzie z pracy z końcem czerwca 2012 r., to jego wymiar urlopu w tym roku będzie wynosił - 6/12 x 36 dni (26 dni urlopu zwykłego + 10 dni urlopu dodatkowego) = 18 dni urlopu.

Należy pamiętać, że dla pracownika o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności normy czasu pracy wynoszą 7 godzin dziennie i 35 godzin tygodniowo. Zatem, udzielając takiemu pracownikowi urlopu „zwykłego”, jak i dodatkowego - za 1 dzień urlopu należy przyjąć 7 godzin.

Urlop dodatkowy analogicznie do urlopu wypoczynkowego jest podzielny zarówno do wymiaru etatu zatrudnienia, jak też okresu przepracowanego w danym roku kalendarzowym.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27.08.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, (Dz. U. Nr 123, poz. 776, z póź. zm.);
– Art. 154, 155 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późniejszymi zmianami)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Badania okresowe urzędnika używającego samochodu prywatnego dla celów służbowych

PRAWO PRACY - SAS 12 / 2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

W świetle zmian do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie badań lekarskich kierowców i osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami (Dz. U Nr 2, poz. 15) proszę o wydanie opinii w następującym temacie:

• Czy pracownikowi zatrudnionemu na stanowisku urzędniczym lub kierowniczym stanowisku urzędniczym w skierowaniu na okresowe badania lekarskie należy wpisać jako szkodliwość i uciążliwość na stanowisku – „kierujący pojazdem w ramach obowiązków służbowych” (tzn. samochodem prywatnym dla celów służbowych), nawet jeżeli pracownik wykonuje te czynności sporadycznie, np. delegacja na szkolenie, spotkanie, naradę itp.? Jeżeli tak, to na jakie badania dodatkowe zostaje skierowany pracownik, istotne ze względu na koszty badania?
• Czy w wyniku negatywnych wyników badań okresowych ww. pracownik może utracić prawo jazdy? 

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W przedstawionym przypadku nie istnieje obowiązek wpisywania w skierowaniu jako szkodliwość i uciążliwość na stanowisku – „kierujący pojazdem w ramach obowiązków służbowych”.

Zgodnie z art. 211 pkt 5 Kodeksu pracy (dalej: kp) poddawanie się wstępnym, okresowym i kontrolnym oraz innym zaleconym badaniom lekarskim oraz stosowanie się do wskazań lekarskich jest jednym z podstawowych obowiązków pracownika. Stosownie do treści art. 229 § 2 kp pracownik podlega okresowym badaniom lekarskim. Z kolei pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku (art. 229 § 4 kp).
Tryb i zakres badań lekarskich oraz częstotliwość badań okresowych, a także sposób dokumentowania i kontroli badań lekarskich określa rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy. Szczegółowy zakres i częstotliwość badań profilaktycznych określają wskazówki metodyczne w sprawie przeprowadzania badań profilaktycznych pracowników, stanowiące załącznik nr 1 do tego rozporządzenia. Z załącznika wynika, że szkodliwymi lub uciążliwymi czynnikami mogą być np. hałas, ultradźwięki, wibracje mechaniczne, mikroklimat gorący lub chłodny, promieniowanie jonizujące.
W przypadku pracowników prowadzących zawodowo pojazdy mechaniczne wystąpi oczywiście ryzyko pojawienia się hałasu czy wibracji mechanicznych. Dlatego – stosownie do treści § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej - pracodawca powinien w takim przypadku w skierowaniu na badania lekarskie określić stanowisko pracy polegające na prowadzeniu pojazdów samochodowych, co wiąże się z wystąpieniem ww. czynników. Nie dotyczy to jednak przedstawionego przypadku.

NA STANOWISKU URZĘDNICZYM

Pracownicy zatrudnieni na stanowisku urzędniczym lub kierowniczym urzędniczym mają określony zakres obowiązków związany ze stanowiskiem pracy, które zajmują. Są to stanowiska urzędnicze oraz kierownicze urzędnicze związane z wykonywaniem merytorycznych zadań jednostek samorządu terytorialnego, a nie stanowiska pomocnicze i obsługi. 
W związku z tym, z oczywistych względów, do obowiązków zawodowych tych pracowników nie należy prowadzenie pojazdów samochodowych, ponieważ w katalogu czynności zawodowych urzędników samochodowych nie mieści się prowadzenie pojazdu samochodowego.

Zupełnie inną kwestią jest sporadyczne wykonywanie zadań służbowych z wykorzystaniem własnego pojazdu, co odbywa się w formie delegacji służbowej – czyli w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi, zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju. Zgodnie z § 5 ust. 3 tego aktu wykonawczego, na wniosek pracownika pracodawca może wyrazić zgodę na przejazd w podróży samochodem osobowym, motocyklem lub motorowerem, niebędącym własnością pracodawcy. 

W takim przypadku pracownikowi przysługuje zwrot kosztów przejazdu, w wysokości stanowiącej iloczyn przejechanych kilometrów przez stawkę za jeden kilometr przebiegu, ustaloną przez pracodawcę, która nie może być wyższa niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 34a ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym.

W skierowaniu na badania lekarskie pracodawca powinien wskazać, jakie stanowisko pracy zajmuje pracownik, a zatem stanowisko urzędnicze lub kierownicze urzędnicze ze wskazaniem podstawowych obowiązków pracowniczych. Można zakładać, że czynnikami ryzyka zawodowego w takim przypadku nie będzie np. hałas lub drgania, lecz chociażby zwyrodnienia kręgosłupa i wady wzroku, czy podwyższony poziom cholesterolu związany ze stresem wynikającym z podejmowania decyzji w ramach stanowiska kierowniczego. 

BEZ OBOWIĄZKU

Trudno znaleźć uzasadnienie dla przeprowadzenia badania lekarskiego urzędnika pod kątem uprawnień do prowadzenia pojazdu wyłącznie z tego powodu, że pracownik sporadycznie prowadzi samochód wyjeżdżając na delegację służbową.

Takie badania, które wynikają z przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie badań lekarskich kierowców i osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami, przeznaczone są dla osób ubiegających się o uzyskanie odpowiednich uprawnień, w związku z czym pracodawca może domagać się aktualnego wyniku tego rodzaju badań lekarskich wyłącznie od pracowników zawodowo prowadzących pojazdy samochodowe, czyli pracownika zatrudnionego na stanowisku kierowcy, dostawcy itd.
Z powyższych względów również posiadanie uprawnień do kierowania pojazdami przez pracownika zajmującego stanowisko urzędnicze lub kierownicze urzędnicze nie powinno stanowić przedmiotu zainteresowania pracodawcy, skoro prowadzenie pojazdów nie należy do ich obowiązków pracowniczych. Należy przy tym podkreślić, że to pracodawca decyduje o środku transportu w przypadku delegacji służbowej.

Nawet zatem nieposiadanie uprawnień do prowadzenia pojazdów nie stanowi jakiejkolwiek przeszkody do wykonywania pracy przez wskazanych pracowników samorządowych, gdyż nie wynika z katalogu ich obowiązków i opisu stanowiska pracy.

Janusz Groński

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.),
– Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. Nr 69, poz. 332 ze zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Nauczyciel bibliotekarz przeniesiony do biblioteki publicznej

PRAWO PRACY - SAS 12 / 2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY

Czy nauczyciel bibliotekarz zgodnie z Kartą nauczyciela może być przeniesiony do biblioteki publicznej i będzie w tym momencie pracownikiem kultury i czy będzie wynagradzany na nowych zasadach?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Nie ma możliwości przeniesienia nauczyciela ze stanowiska bibliotekarza w bibliotece szkolnej na stanowisko bibliotekarza (pracownika biblioteki) w bibliotece publicznej.

Karta Nauczyciela przewiduje przeniesienie nauczyciela w dwóch przypadkach. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Karty Nauczyciela nauczyciel zatrudniony na podstawie mianowania może być przeniesiony na własną prośbę lub z urzędu za jego zgodą na inne stanowisko w tej samej lub innej szkole, w tej samej lub innej miejscowości, na takie samo lub inne stanowisko. 
Art. 19 stanowi zaś, że w razie konieczności zapewnienia szkole obsady na stanowisku nauczyciela z wymaganymi kwalifikacjami odpowiadającymi potrzebom programowym szkoły, organ prowadzący szkołę może przenieść nauczyciela zatrudnionego na podstawie mianowania do tej szkoły - bez zgody nauczyciela, jednak na okres nie dłuższy niż 3 lata, z prawem powrotu na uprzednio zajmowane stanowisko.
Przeniesienie do pracy w tym trybie nie powoduje nawiązania nowego stosunku pracy (patrz uchwała siedmiu sędziów SN z dnia 11 lutego 2004 r., sygn. akt III PZP 14/03, Lex nr 83432).
Z powyższych regulacji wynikają dwa zasadnicze wnioski.
Po pierwsze możliwość przeniesienia na takie samo lub inne stanowisko dotyczy jedynie nauczycieli zatrudnionych na podstawie mianowania.
Po drugie Karta Nauczyciela przewiduje przeniesienie nauczyciela do pracy tylko
w ramach szkół.

NAJPIERW ROZWIĄZANIE UMOWY W SZKOLE

Nie jest zatem możliwe przeniesienie nauczyciela ze stanowiska bibliotekarza w bibliotece szkolnej na stanowisko bibliotekarza (pracownika biblioteki) w bibliotece publicznej. Zatrudnienie nauczyciela w bibliotece publicznej może więc nastąpić po uprzednim rozwiązaniu przez niego stosunku pracy ze szkołą (dyrektorem szkoły) i jego nawiązaniu z dyrektorem biblioteki publicznej. 

Michał Pęczkowski

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta Nauczyciela (t.j.Dz.U.2006 Nr 97, poz. 674).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Dotacja dla przedszkola niepublicznego na dziecko niepełnosprawne

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 12 / 2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Prosimy o poradę prawną w zakresie art. 90 ust.1a ustawy o systemie oświaty.Czy gmina może odmówić przekazania dotacji dla przedszkola niepublicznego na dziecko niepełnosprawne, które zostało przyjęte do tego przedszkola od września 2011 r. w sytuacji, kiedy do 30 września 2010 r. osoba prowadząca przedszkole, podając gminie planowaną liczbę uczniów na rok 2011, nie uwzględniła przyjęcia dziecka niepełnosprawnego do tej placówki (wysokość dotacji w przypadku dziecka niepełnosprawnego jest znacznie wyższa niż na dziecko zdrowe). Subwencję na dziecko gmina będzie otrzymywać od stycznia do grudnia 2012 r.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

W myśl art. 90 ust. 1 ustawy o systemie oświaty, niepubliczne przedszkola, w tym specjalne, szkoły podstawowe i gimnazja, w tym z oddziałami integracyjnymi, z wyjątkiem szkół podstawowych specjalnych i gimnazjów specjalnych oraz szkół podstawowych artystycznych, otrzymują dotacje z budżetu gminy.

W art. 90 ust. 1a powołanej ustawy, wprowadzono dodatkowe kryteria uzależniające możliwość uzyskania dotacji od ich spełnienia. I tak, m.in. niepubliczne przedszkola, które prowadzą wczesne wspomaganie rozwoju dziecka, otrzymują dotację – w przypadku wskazanym w pytaniu - z budżetu gminy w wysokości nie niższej niż kwota przewidziana na jedno dziecko objęte wczesnym wspomaganiem rozwoju w części oświatowej subwencji ogólnej dla jednostek samorządu terytorialnego, pod warunkiem że osoba prowadząca przedszkole poda organowi właściwemu do udzielania dotacji planowaną liczbę dzieci, które mają być objęte wczesnym wspomaganiem rozwoju, nie później niż do dnia 30 września roku poprzedzającego rok udzielania dotacji. 

Zatem wydaje się, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że jednym z wymogów, o zasadniczym charakterze, które należy spełnić w celu możliwości uzyskania przedmiotowej dotacji, jest zgłoszenie przez osobę prowadzącą przedszkole organowi właściwemu do udzielenia dotacji, do dnia 30 września roku poprzedzającego rok udzielenia dotacji, planowanej liczby dzieci. Zatem, w celu uzyskania dotacji na 2011 r. osoba taka powinna zgłosić planowaną liczbę dzieci do 30 września 2010 r., zaś w celu uzyskania dotacji na 2012 r. zgłoszenie winno nastąpić do dnia 30 września 2011 r. 

Doprecyzowanie zasad trybu udzielania i rozliczania dotacji, o których mowa w art. 90 ust. 1a oraz tryb i zakres kontroli prawidłowości ich wykorzystywania, uwzględniając w szczególności podstawę obliczania dotacji, zakres danych, które powinny być zawarte we wniosku o udzielenie dotacji i w rozliczeniu jej wykorzystania, oraz termin i sposób rozliczenia dotacji, powinno nastąpić w drodze uchwały rady gminy.

Pokreślić należy, że w przepisie prawa jest mowa o planowanej liczbie dzieci i liczba ta może różnić się od liczby dzieci, które mogą następnie zostać faktycznie przyjęte do danego przedszkola. Wydaje się przy tym, że o ile przepisy prawa nie tylko dają, ale wręcz nakładają obowiązek prawidłowego rozliczenia dotacji i skorygowania jej wysokości w sytuacji, w której do przedszkola uczęszcza liczba dzieci mniejsza od planowanej i zgłoszonej właściwemu organowi, o tyle zasada ta nie działa „w drugą stronę”, tzn. poprzez stworzenie możliwości skorygowania „in plus” liczby dzieci w danym przedszkolu, która nie została uprzednio we właściwym trybie zgłoszona. Powoduje to, jak się zdaje, że pytający w stanie faktycznym przedstawionym w pytaniu nie powinien być obciążony obowiązkiem wypłaty dotacji od września 2011 r. w trybie art. 90 ust. 1a ustawy o systemie oświaty na rzecz dziecka niepełnosprawnego, którego planowane przyjęcie – w znaczeniu ilościowym - nie zostało uprzednio, tj. w terminie do dnia 30 września 2010 r., zgłoszone organowi właściwemu do wypłaty dotacji.

WYROK WSA

Na poparcie przedstawionego stanowiska powołać się można, przykładowo, na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt I S.A./Lu 325/10), w którym Sąd stwierdził, że: „ (...) z ustawy o systemie oświaty wynika jednoznacznie, że dotacja dla niepublicznego przedszkola przysługująca na każdego ucznia uzależniona jest od spełniania, przez podmiot prowadzący takie przedszkole, warunku podania organowi właściwemu do udzielania dotacji planowanej liczby uczniów, nie później niż do 30 września roku poprzedzającego rok udzielania dotacji. Jest to warunek logiczny. Brak wiedzy o planowanej licznie uczniów czyniłby niemożliwym realizowanie przez gminę jej zadań w przedmiotowym zakresie.”

Monika Truksa

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (jednolity tekst: Dz. U. z 2004r., Nr 256, poz. 2572 ze zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Podatek od nieruchomości za budynki gminne

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 12 / 2011

PYTANIE INSPEKTORA:

Pytanie dotyczy art. 2 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U z 2010 r. Nr 95, poz. 613), tj.: nieruchomości lub ich części zajętych na potrzeby organów jednostek samorządowych, w tym urzędów gmin, starostw i urzędów marszałkowskich. Prosimy o pomoc w wyjaśnieniu, czy w myśl tegoż artykułu wszystkie nieruchomości zajęte na potrzeby organu samorządowego nie podlegają opodatkowaniu. Czy można przyjąć, że oprócz budynku urzędu gminy także inne nieruchomości stanowiące własność gminy, w tym nieruchomości związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków i zaopatrzeniem w wodę nieprzekazane w trwały zarząd czy też świetlice wiejskie, budynki gospodarcze i nieczynne szkoły, zajęte obecnie na potrzeby organu samorządowego, nie podlegają opodatkowaniu?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa sądów administracyjnych i doktryny prawa, wszelkiego typu preferencje podatkowe – a do tych zaliczyć musimy zwolnienia podatkowe – mogą być stosowane jedynie na zasadzie wyjątku. Zasadą bowiem jest powszechność i równość opodatkowania. W związku z tym, w przypadku ulg podatkowych zasadniczą wykładnią, która powinna znajdować zastosowanie, jest wykładania gramatyczna. Niedopuszczalnym natomiast jest stosowanie wykładni rozszerzającej.

URZĄD GMINY NIE PŁACI

W myśl art. 2 ust. 3 pkt 3 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości nie podlegają nieruchomości lub ich części zajęte na potrzeby organów jednostek samorządu terytorialnego, w tym urzędów gmin, starostw powiatowych i urzędów marszałkowskich.

Zacytowany przepis prawa mówi o zajęciu określonego przedmiotu opodatkowania na potrzeby organów jednostek samorządu terytorialnego, w tym urzędów gmin, starostw powiatowych i urzędów marszałkowskich, nie zaś o zajęciu tegoż przedmiotu opodatkowania na potrzeby gminy, starostwa powiatowego, czy województwa. 
Zatem wydaje się, że przepis ten należy rozmieć w ten sposób, że zwolnieniu z podatku od nieruchomości podlegają – w przypadku gminy – nieruchomości zajęte na potrzeby organów gminy, czyli rady gminy, zarządu danej jednostki samorządu terytorialnego, wójta, burmistrza, prezydenta miasta itd. wraz z budynkami urzędów obsługujących te organy.
W praktyce mogą zdarzyć się również sytuacje, w których nieruchomości należące do gminy zostaną zajęte na potrzeby organów innych jednostek samorządu terytorialnego, niż organy gminy. W takiej sytuacji zwolnienie również będzie przysługiwać wraz ze zwolnieniem nieruchomości zajętych na potrzeby urzędu obsługującego dane organy, czyli urzędów starostw powiatowych i urzędów marszałkowskich.

Zauważyć przy tym należy, że ze zwolnienia korzystają jedynie nieruchomości lub ich części, czyli grunty, budynki i lokale stanowiące odrębny od gruntu przedmiot własności, nie zaś wszystkie obiekty budowlane podlegające opodatkowaniu w świetle ustawy o podatkach i opłatach lokalnych.

Monika Truksa

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Gmina płaci za porządek na cmentarzu innej gminy

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 12 / 2011

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:

Burmistrz miasta obciążył fakturą sąsiednią gminę za składowanie odpadów stałych na składowisku, za odpady wywiezione z cmentarza parafialnego, który jest położony na terenie miasta, tłumacząc, że mieszkańcy gminy również są pochowani na tym cmentarzu.Czy gmina może opłacić taką fakturę? Nadmieniam, że mieszkańcy miasta są pochowani również na cmentarzach w naszej gminie i takie obciążenia nigdy nie miały miejsca.

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, zakładanie i rozszerzanie cmentarzy komunalnych należy do zadań własnych gminy. Jednocześnie z art. 2 ust. 1 wymienionej ustawy wynika, że utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarządzanie nimi należy do właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), na których terenie cmentarz jest położony. Z art. 4 powyższej ustawy wynika, że cmentarze komunalne zakłada się w zasadzie na terenie każdej gminy lub miasta, jednakże w uzasadnionych przypadkach można założyć cmentarz dla kilku gmin. 
Z kolei art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym mówi o tym, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, przy czym w szczególności zadania własne obejmują sprawy cmentarzy gminnych.
Z analizy powołanych przepisów prawa wynika, że prowadzenie cmentarza komunalnego należy do obligatoryjnych zadań gminy. Ponieważ jedną z form zaspokajania potrzeb wspólnoty, czyli ogółu mieszkańców jest umożliwianie pochówku na cmentarzu komunalnym zwłok tych osób, które wchodziły za życia w skład tej wspólnoty, wydaje się, że dla celów pochówkowych wprowadzona została swoistego rodzaju „rejonizacja” chowania zwłok.

KAŻDA GMINA MA WŁASNY CMENTARZ
Każda gmina powinna – z zasady - mieć swój odrębny cmentarz, na którym byłyby chowane zwłoki jej zmarłych mieszkańców. W wyjątkowych sytuacjach prawo przewiduje możliwość założenia jednego cmentarza dla kilku gmin.

Rozwiązanie takie zdaje się być racjonalne i uzasadnione, ponieważ z utrzymaniem cmentarza wiążą się określone koszty, które dana jednostka samorządu terytorialnego musi ponieść.
Z treści pytania wynika, że w danej gminie jest cmentarz, na terenie którego są chowani jej zmarli mieszkańcy. W świetle powyższego niezrozumiałym jest, z jakich przyczyn zmarli byli mieszkańcy jednej gminy posiadającej cmentarz mieliby być chowani na terenie innej gminy, również posiadającej cmentarz.
Równocześnie zauważyć trzeba, że brak jest bezpośrednich podstaw prawnych do przeniesienia wspomnianego kosztu na gminę pytającego.
Pytający podaje jednak, że na cmentarzu znajdującym się na terenie jego gminy, również są chowani zmarli byli mieszkańcy tej drugiej gminy. 

NIEZBĘDNE POROZUMIENIE GMIN

W przedstawionej sytuacji, która miała już miejsce, jak się wydaje, można zaproponować następujące rozwiązanie. Racjonalnie uzasadnione i najprostsze – skoro gminy świadczyły już sobie swoistego rodzaju „pomoc” przy pochówku zmarłych - byłoby podpisanie, zarówno w tej sprawie, jak i w celu uregulowania zagadnienia na przyszłość, porozumienia między gminami, co dopuszcza art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. 
Zgodnie z tymi przepisami prawa, wykonywanie zadań publicznych może być realizowane w drodze współdziałania między jednostkami samorządu terytorialnego, jak też gminy, związki miedzygminne, oraz stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego mogą sobie wzajemnie bądź innym jednostkom samorządu terytorialnego udzielać pomocy, w tym pomocy finansowej. W treści porozumienia należałoby określić warunki współpracy, w tym m.in. zasady i sposób rozliczeń pomiędzy gminami z tego tytułu, zasady ewidencji chowanych zwłok dla celów rozliczeń itp. W przeciwnym razie, w razie braku porozumienia, rozwiązanie go natrafić może na liczne trudności, przepisy prawa nie precyzują bowiem drogi i sposobu postępowania w przedstawionej w pytaniu sytuacji.

Monika Truksa

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Organ właściwy do stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzającej projekt scalenia gruntów

POSTĘPOWANIE ADMINISTRACYJNE - SAS 12 / 2011

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnych regulują przepisy art. 156-159 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.). Właściwość organów w tych sprawach określa art. 157 k.p.a. stanowiąc, że właściwy do stwierdzenia nieważności decyzji w przypadkach wymienionych w art. 156 jest organ wyższego stopnia, a gdy decyzja wydana została przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze - ten organ.

Należy nadmienić, że chodzi tu o organ bezpośrednio wyższego stopnia nad organem, który wydał decyzję w zwykłym trybie.

ORGANY WYŻSZEGO STOPNIA

Stosownie do treści art. 17 k.p.a. organami wyższego stopnia w rozumieniu kodeksu są:

• w stosunku do organów jednostek samorządu terytorialnego - samorządowe kolegia odwoławcze, chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej,
• w stosunku do wojewodów - właściwi w sprawie ministrowie,
• w stosunku do organów administracji publicznej, innych niż określone w pkt 1 i 2 - odpowiednie organy nadrzędne lub właściwi ministrowie, a w razie ich braku - organy państwowe sprawujące nadzór nad ich działalnością,
• w stosunku do organów organizacji społecznych - odpowiednie organy wyższego stopnia tych organizacji, a w razie ich braku - organ państwowy sprawujący nadzór nad ich działalnością.

Treść art. 157 k.p.a. nie budzi wątpliwości, jednakże ustalenie organu właściwego do wydania rozstrzygnięcia w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej w praktyce może napotykać znaczne trudności. Mogą być one konsekwencją zmian właściwości rzeczowej wywołanych przekształceniami w strukturze organizacyjnej organów administracji. W takich sytuacjach kluczową kwestią jest ustalenie, czy określając organ właściwy do wydania decyzji w trybie nadzwyczajnym należy stosować przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji w trybie zwykłym, czy przepisy obowiązujące w czasie orzekania w trybie „nieważnościowym”.

Rozstrzygając tę kwestię należy mieć na uwadze, że zmiany organizacyjne w strukturze organów administracji prowadzą do przejmowania kompetencji jednych organów przez inne, mogą też powodować, że organ, który wydał decyzję w trybie zwykłym lub organ, który wówczas był organem wyższego stopnia, przestały istnieć. W konsekwencji konieczne może stać się ustalenie organu administracji, który przejął kompetencje organu nieistniejącego. 

Na tle zmian w strukturze organizacyjnej organów administracji, w praktyce działania organów administracji, a w konsekwencji także w orzecznictwie sądów administracyjnych, poważne wątpliwości wywołuje ustalanie organów właściwych do orzekania w sprawach stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzających projekty scalenia gruntów, wydanych przez wojewodów w okresie przed przejęciem kompetencji w tym zakresie przez organy samorządu terytorialnego.

ROZSTRZYGNIĘCIA NSA

Rozstrzygając spory kompetencyjne pomiędzy samorządowymi kolegiami odwoławczymi a Ministrem Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Naczelny Sąd Administracyjny zajmował w tej kwestii różne stanowiska.

W części postanowień wskazywał - jako właściwego - Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Argumentował, że ponieważ decyzję w trybie zwykłym wydał wojewoda, zgodnie z art. 17 pkt 2 k.p.a. organem wyższego stopnia w stosunku do niego jest właściwy minister, a ministrem aktualnie zajmującym się sprawami z zakresu scalania i wymiany gruntów jest Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, to właśnie on jest organem właściwym do orzekania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzającej projekt scalenia, którą wydał wojewoda. W świetle przepisów k.p.a. nie ma znaczenia to, kiedy wydana została decyzja, której dotyczy postępowanie nadzwyczajne i jaki organ jest obecnie organem właściwym w pierwszej, a jaki w drugiej instancji, w danej kategorii spraw. Dopóki organ, który wydał decyzję kwestionowaną w postępowaniu o stwierdzenie nieważności, jest wymieniony w art. 157 § 1 i art. 17 k.p.a., dopóty organ właściwy do stwierdzenia jej nieważności musi być określany wyłącznie na podstawie tych przepisów (tak NSA np. w postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OW 36/11). 

W części postanowień Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał - jako właściwe - samorządowe kolegia odwoławcze. Argumentował, że organu wyższego stopnia nie można ustalać w oderwaniu od przepisów prawa materialnego, które określają właściwość organu pierwszej instancji w danej sprawie. Ponieważ od czasu wydania decyzji wojewody zmieniła się ustawa o scalaniu i wymianie gruntów (dalej u.s.w.g) i zmieniły się kompetencje organów i ich właściwość instancyjna, wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji należy rozpatrywać w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy u.s.w.g. 

Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 u.s.w.g., nadanym przez art. 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2009 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze zmianami w organizacji i podziale zadań administracji publicznej w województwie, organem właściwym w sprawach scalania i wymiany gruntów w pierwszej instancji jest starosta, a organem wyższego stopnia w rozumieniu k.p.a. przestał być wojewoda. Zgodnie z ogólną normą art. 17 pkt 1 k.p.a. organem wyższego stopnia w tego typu sprawach jest więc samorządowe kolegium odwoławcze. Podlegająca ocenie w postępowaniu „nieważnościowym” decyzja wojewody odpowiada decyzji starosty orzekającego w sprawach scalenia i wymiany gruntów, wedle aktualnie obowiązujących przepisów. Ta okoliczność stanowi punkt odniesienia przy ustaleniu organu wyższego stopnia w tego typu sprawach. Ponieważ w aktualnym stanie prawnym wojewoda nie ma kompetencji w sprawach scalania i wymiany gruntów, to nie ma tu zastosowania art. 17 pkt 2 k.p.a. Dlatego Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi nie może być w tego rodzaju sprawach organem wyższego stopnia (tak Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 25 lutego 2011 r. sygn. akt II OW 90/10). 

W OCZEKIWANIU NA UCHWAŁĘ NSA

Wątpliwości jawiące się w kontekście ustalenia organu właściwego do wydania decyzji w trybie stwierdzenia nieważności w sprawach scalenia gruntów, doprowadziły do przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego: Czy ustalenie organu wyższego stopnia w rozumieniu art. 157 § 1 k.p.a. właściwego do stwierdzenia nieważności decyzji zatwierdzającej projekt scalenia winno nastąpić wyłącznie w oparciu o zasady określone w art. 17 k.p.a. w związku z art. 20 k.p.a. czy też z uwzględnieniem właściwych, aktualnie obowiązujących przepisów prawa materialnego regulujących właściwość rzeczową organów administracji w tego rodzaju sprawach.

Zagadnienie przedstawiono do rozstrzygnięcia postanowieniem z dnia 19 października 2011 r. sygn. akt II OW 81/11, w sprawie z wniosku o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego pomiędzy Ministrem Rolnictwa i Rozwoju Wsi a samorządowym kolegium odwoławczym. 
Należy oczekiwać, że uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego rozwieje wątpliwości, które nasuwa zarysowana problematyka.

Michał Sułkowski

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.),
– Ustawa z dnia 26 marca 1982 r. o scalaniu i wymianie gruntów (Dz. U. z 2003 r. Nr 178, poz. 1749 ze zm.),
– Ustawa z dnia 23 sierpnia 2009 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze zmianami w organizacji i podziale zadań administracji publicznej w województwie (Dz. U. Nr 92, poz. 753 ze zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Mechanizm działania doręczenia zastępczego

POSTĘPOWANIE ADMINISTRACYJNE - SAS 12 / 2011

Nie pozostaje kwestią sporną, że instytucja doręczenia zastępczego, uregulowana w treści artykułu 43 k.p.a., stanowi ogólny wyjątek od instytucji doręczenia zwykłego, wynikającej z treści artykułu poprzedzającego. Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, że wymienione kategorie doręczeń są rozwiązaniem prawnym, które znalazły zastosowanie w polskim postępowaniu administracyjnym. Trudno także nie dostrzec, że doręczenie zwykłe oraz doręczenie zastępcze stanowią czynność materialno – techniczną organów administracji. Taki punkt patrzenia nie powoduje zastrzeżeń. Dyskusyjnym pozostaje jednak mechanizm działania instytucji doręczenia zastępczego.

Zgodnie z art. 43 k.p.a. w przypadku nieobecności adresata pismo doręcza się, za pokwitowaniem, dorosłemu domownikowi, sąsiadowi lub dozorcy domu, jeżeli osoby te podjęły się oddania pisma adresatowi. O doręczeniu pisma sąsiadowi lub dozorcy domu zawiadamia się adresata, umieszczając zawiadomienie w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy to nie jest możliwe, w drzwiach mieszkania. Należy podkreślić, że wobec powyższej regulacji nasuwa się zasadnicza konkluzja. Nie sposób nie zauważyć, że norma prawna zawierająca się w przepisie art. 43 k.p.a rodzi szereg wątpliwości dotyczącej prawidłowości działania instytucji doręczenia zastępczego.

W ORZECZNICTWIE

W odniesieniu do analizowanej instytucji wiodącą rolę odgrywa linia orzecznicza, która w sposób jednoznaczny dowodzi o nieprawidłowej regulacji prawnej. Niezbędnym wydaje się odnieść do kategorii podmiotów wyszczególnionych przez ustawodawcę w wymienionym artykule 43 k.p.a. Bezsprzecznie wyjaśnienia rozumienia znaczenia pojęć w nim zawartych poszukiwać należy na gruncie terminologii utrwalonej w języku potocznym. Linia orzecznicza nie pozostaje bez wpływu na kształtowanie rozumienia pojęć.

DEFINICJA - DOROSŁY

W myśl wyroku NSA w Warszawie z dnia 17 maja 1999 roku (II SA 447/99) pojęcie „dorosły”, w rozumieniu art. 43 k.p.a., jest tożsame z pojęciem „pełnoletni”, używanym w art. 10 § 1 k.c. Wedle z kolei odrębnego wyroku NSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 1998 roku (I SA/Lu 1405/97) niewątpliwie określenie „dorosły” użyte zostało w art. 43 k.p.a. w znaczeniu, jakie pojęciu temu nadaje język potoczny. W tym kontekście „dorosły” oznacza osobę dojrzałą, pełnoletnią, a za taką nie może być uznana osoba, która nie ukończyła 18 lat, bowiem i w języku potocznym „pełnoletniość” oznacza wiek, w którym uznaje się pełnię praw cywilnych i politycznych oraz ponosi się pełną odpowiedzialność za swoje czyny.

DEFINICJA - DOMOWNIK

W nawiązaniu do powyższej sfery myślowej koniecznym jest podkreślić, że niejednolita wykładnia analizowanego przepisu prawnego towarzyszy interpretacji słowa: „domownik”. Zgodnie z postanowieniem SN w Warszawie z dnia 13 listopada 1996 roku (OSNP 1997/11/187) status domowników adresata pisma (art. 43 k.p.a.) mają zamieszkujący z nim w jednym mieszkaniu lub domu jego dorośli krewni i powinowaci, niezależnie od tego, czy równocześnie prowadzą z nim wspólne gospodarstwo domowe. Natomiast osoby obce adresatowi nie są jego domownikami, nawet gdy mieszkają w tym samym mieszkaniu (np. jako lokatorzy lub sublokatorzy), chyba że zostały przez adresata włączone do wspólnoty domowej i prowadzą z nim (jego rodziną) wspólne gospodarstwo. W przeciwnym razie osoby takie należy traktować jako sąsiadów adresata i o fakcie doręczenia im przeznaczonej dla niego przesyłki poinformować zainteresowanego przez umieszczenie odpowiedniego zawiadomienia na drzwiach jego mieszkania, względnie izby w jego mieszkaniu. 
Odrębne z kolei stanowisko zajął NSA w Katowicach w wyroku z dnia 26 lutego 1997 roku (SA/Ka 2279/95) uznając, iż podmiot może być traktowany jako „domownik” w rozumieniu art. 43 k.p.a., mimo że nie jest on zameldowany w miejscu zamieszkania podatnika. Za konstatacją taką przemawia w szczególności fakt, iż podmiot jest teściową podatnika, nadto zaś – co szczególnie istotnie – inwalidą pierwszej grupy cierpiącą na zaawansowaną miażdżycę, pozostającą pod opieką podatnika i jego żony, która jest z zawodu lekarzem. Takie spojrzenie na problem wydaje się słuszne i zasługuje na akceptację.

Wyodrębnione przykłady bezspornie wskazują na szeroki zakres podmiotowy osób upoważnionych do kwitowania doręczanej zastępczo korespondencji adresatowi, a tym samym dowodzą o nieudolnej regulacji prawnej, która budzi wiele kontrowersji. Nadto obowiązkiem jest stwierdzić, że pojęcie sąsiada oraz dozorcy domu zawierające się w treści artykułu 43 k.p.a. są zwrotami językowymi dostatecznie czytelnymi i nie wymagają szerszego wyjaśnienia.

STAN ZDROWIA ODBIERAJĄCYCH PRZESYŁKĘ

W tak zarysowanym kształcie myślowym niezbędnym jest poruszyć kwestię stanu zdrowia wymienionych podmiotów, co nie pozostaje obojętnym dla regulacji prawnej instytucji doręczenia zastępczego. 
Wiadomym jest, że ograniczenie percepcji postrzegania świata zewnętrznego przez osoby wymienione w treści artykułu 43 k.p.a. może być warunkowane chorobą psychiczną lub inną trudnością uniemożliwiającą prawidłowe funkcjonowanie organizmu. Wolno założyć, że przekazanie korespondencji osobie wskazanej przez ustawodawcę w treści przepisu prawnego może sytuować adresata w niekorzystnej sytuacji prawnej.
Nieświadome lub świadome zaniechanie przekazania korespondencji adresatowi przez podmiot wymieniony w art. 43 k.p.a. nie umożliwi powzięcia czynności zmierzających do skutecznego reprezentowania własnych interesów oraz ich ochrony. Należy jednak udowodnić, iż adresat nie dopełnił czynności z cudzej winy. W takiej sytuacji normy prawne wyposażają adresata w zdolność do skutecznego działania pomimo dokonania doręczenia pisma w formie zastępczej jednak bez faktycznego doręczenia korespondencji adresatowi przez podmiot obowiązany treścią art. 43 k.p.a. Brak skutecznego doręczenia musi jednak odnaleźć uzasadnienie w sferze faktów.

PRZYKŁAD 1

Ciekawym przykładem wydaje się wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 maja 2007 roku (I SA/Wa ), który jednoznacznie obrazuje analizowaną sytuację. W świetle niniejszego orzeczenia zastępcza forma doręczenia przesyłki rodzi domniemanie prawne, że pismo zostało doręczone adresatowi. Możliwe jest skuteczne obalenie tego domniemania poprzez wskazanie, iż pismo nie zostało doręczone adresatce, albowiem domownik odbierający pismo, cierpiący na okresowe zaniki pamięci i orientacji w związku z zażywanymi lekami (zaświadczenie w aktach sprawy), nie poinformował o fakcie doręczenia. Nie miała więc możliwości zapoznania się z treścią decyzji. Jest to niezawiniona okoliczność w uchybieniu terminu do wniesienia środka zaskarżenia.

PRZYKŁAD 2
Innym przykładem przemawiającym za kontrowersyjnym charakterem doręczenia zastępczego, dowodzącym o nieprawidłowości przyjętych rozwiązań prawnych, jest wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1997 roku (III SA 633/96), w którym sąd zauważył, że wynik kontroli został doręczony skarżącej do jej miejsca zamieszkania, a pokwitowanie odbioru tego dokumentu podpisała zamieszkująca ze skarżącą jej matka. Zatem doręczenie w ten sposób skarżącej wyniku kontroli – w myśl art. 43 k.p.a. - było prawidłowe i prawnie skuteczne. Wprawdzie matka skarżącej złożyła pisemne oświadczenie, że nie doręczyła skarżącej wyniku kontroli, gdyż w dniu doręczenia nie było jej w domu, a później wynik ten został uszkodzony przez psa i matka nie chciała o tym powiedzieć skarżącej, jednakże nie mogło to mieć wpływu na ocenę prawną skuteczności doręczenia w świetle art. 43 k.p.a

POTRZEBA WERYFIKACJI PRAWNEJ INSTYTUCJI DORĘCZENIA ZASTĘPCZEGO

W obliczu przytoczonych argumentów nasuwa się stwierdzenie, iż rozwiązanie prawne dotyczące instytucji doręczenia zastępczego w porządku prawa administracyjnego nie przemawia za słusznością regulacji prawnej. Idąc dalej uznać wolno, że sytuuje ono adresata w niekorzystnej sytuacji prawnej, gdyż nie pozwala na efektywne reprezentowanie interesów prawnie chronionych. Wskazać trzeba, że zapis normy prawnej zawierający się w treści art. 43 k.p.a., wskazujący na zastępczą formę doręczeń adresatowi wymaga weryfikacji prawnej. Uzasadnionym jest zatem uznać, że najbezpieczniejszą formą doręczenia jest osobisty odbiór przez adresata korespondencji. Trzeba podkreślić, że instytucja doręczenia zastępczego godzi w konstytucyjną zasadę praworządności.

Mariusz Paradowski
WRÓĆ DO SPISU TREŚCI