Czy radny może startować w przetargach organizowanych przez gminę?

TEMAT MIESIĄCA - SAS 9 / 2014

PYTANIE SEKRETARZA GMINY

Czy radny, który posiada własną firmę (na terenie gminy, w której uzyskał mandat) może startować w przetargach organizowanych przez tę gminę i podpisywać umowy o wykonywanie robót?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA

Kwestia przedstawiona w pytaniu jest przedmiotem kontrowersji. Dokonując jednak wykładni systemowej i celowościowej art. 24e ust. 1 i art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należy dojść do wniosku, że radny gminy, w której mandat uzyskał, nie powinien brać udziału w przetargach organizowanych przez gminę i być stroną umów o wykonywanie robót budowlanych na rzecz tej gminy.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (zwanej dalej u.s.g.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten od lat budzi poważne problemy i rozbieżności interpretacyjne, był także przedmiotem wielu rozważań organów samorządowych i sądów administracyjnych. Aby udzielić odpowiedzi na zadane pytanie, należy dokonać prawidłowej wykładni użytego w przepisie sformułowania „z wykorzystaniem mienia komunalnego”.
„Z wykorzystaniem mienia komunalnego”
Stosując wykładnię literalną wydaje się, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy nie może sięgać tak daleko, by wykluczał on możliwość świadczenia usług na rzecz gminy przez radnego tej gminy i otrzymywanie przez niego wynagrodzenia za te usługi. Odnosząc się do przedstawionego problemu, należy jednak mieć na uwadze treść art. 24e ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z art. 23a ust. 1. Z tego względu w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma m.in. przepis art. 24f ust. 1 u.s.g.) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu.

O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalnością (tak w tezach wyroków NSA z 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2864/12, Lex nr 1361633, a także z 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07, Lex nr 341083).

Nie ma natomiast wątpliwości, że udział radnego w przetargach organizowanych przez gminę i zawieranie przez niego umów z gminą może prowadzić do konfliktu pomiędzy interesami radnego i samej gminy. Licząc bowiem na pozyskanie gminy jako swego kontrahenta, radny może wywierać wpływ na treść decyzji rady gminy w sposób sprzeczny z dobrem gminy, forsując realizację inwestycji i działań gminy w taki sposób, by móc włączyć się w te działania jako przedsiębiorca i odnieść z tego tytułu określone korzyści. Skutkiem takiego działania może być podejmowanie i przeznaczanie przez gminę dużych środków na inwestycje zbędne lub wprawdzie potrzebne, ale mogące zostać zrealizowane lepiej lub efektywniej, gdyby ich charakterystykę i parametry określały osoby bezstronne i kierujące się wyłącznie dobrem gminy, a nie takie, które swoje decyzje mogą uzależniać od ewentualnego własnego udziału w ich realizacji jako przedsiębiorcy. Z uwagi na to należy stanąć na stanowisku, że radny nie powinien startować w przetargach organizowanych przez gminę, w której mandat uzyskał.

Michał Pęczkowski

PODSTAWA PRAWNA
– Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.)

SPIS TREŚCI

Wydawca: SKIBNIEWSKI MEDIA, Warszawa