Współpraca barterowa musi być poprzedzona procedurą zamówienia publicznego
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 1/2023
Barter zgodnie z definicją ustawową oznacza bezgotówkową wymianę towarów lub usług. Tego rodzaju wymiana zakłada, że każda ze stron dąży do tego, aby wartości świadczonych przez obie strony usług czy wymienianych towarów kompensowały się lub były zbliżonej wartości. W ramach współpracy barterowej wymianie mogą podlegać zarówno towary (towar za towar) albo usługi (usługa za usługę). Możliwa jest również wymiana towaru za usługę.
BARTER NA GRUNCIE PRZEPISÓW PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) nie definiuje pojęcia barteru. Natomiast dotychczas wypracowane orzecznictwo w zakresie stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych jednoznacznie przesądza, że współpraca barterowa musi być poprzedzona odpowiednią procedurą udzielenia zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 7 pkt. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych z zamówieniem mamy do czynienia w przypadku wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta odpłatna umowa, której przedmiotem będzie wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
Ustawodawca, definiując pojęcie zamówienia, wskazał na odpłatny charakter rozliczenia się za wykonanie zamówienia. Pojęcie odpłatności należy jednak rozumieć szeroko – nie wyłącznie w formie pieniądza.
Zgodnie z wyrokiem WSA z 17 czerwca 2009 r. (sygn.. akt: V SA/Wa 199/09), wskazać należy, że mimo iż rozliczenie umowy jest barterowe, nadal mamy „do czynienia z odpłatną umową, w której usługi nabywane przez zamawiającego mogą być wyrażone w jednostkach pieniężnych”.
Brak świadczeń pieniężnych, a konkretnie zapłaty za uzyskane świadczenie, tj. zawarcie przez zamawiającego umowy barterowej, nie może służyć omijaniu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający, udzielając zamówienia na dostawę, usługę, robotę budowlaną, jest zobowiązany do zapłaty za wykonane zamówienie; odpłatność ta następuje w takiej sytuacji w formie pieniężnej lub w postaci barteru, niemniej odpłatność występuje.
Sam fakt, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, nie dyskwalifikuje odpłatnego charakteru umowy. Pojęcie odpłatności umowy nie ogranicza się do świadczenia pieniężnego, pochodzącego bezpośrednio od zamawiającego. Odpłatność w dwustronnych stosunkach zobowiązujących oznacza bowiem jedynie obowiązek zapłaty za świadczenie wzajemne, która musi stanowić korzyść majątkową dla strony umowy. Odpłatność może mieć charakter wynagrodzenia wypłacanego bezpośrednio przez stronę umowy, ale również strony mogą w granicach wynikających z art. 3531 k.c. inaczej ukształtować stosunek umowny. Wynagrodzenie czy też odpłatność dlatego jest obligatoryjnym elementem treści każdego zamówienia publicznego, nakazanym w przepisach prawa zamówień publicznych przez prawodawcę, gdyż to właśnie dzięki tejże odpłatności jest z praktycznego punktu widzenia możliwe zapewnianie odpowiedniego poziomu konkurencji i zainteresowania ze strony wykonawców, przy ubieganiu się o poszczególne zamówienia publiczne, a w konsekwencji możliwe jest dzięki temu rzeczywiste realizowanie pierwszoplanowego celu prawa zamówień publicznych oraz pierwszoplanowego celu poszczególnych zamówień publicznych, jakim jest maksymalizowanie efektywności ekonomicznej dokonywanych zakupów (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 241/18).
Mając na uwadze powyższe, należy więc przyjąć, iż w przypadku, gdy stroną umowy barterowej jest podmiot zobowiązany do stosowania procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, a wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż 130 000 zł netto, to zawarcie umowy barterowej podlega reżimowi zamówień publicznych i musi zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zapamiętaj:
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych umowa barterowa, w której obie strony spełniają świadczenia o charakterze niepieniężnym, podlega przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych.
Marek Okniński
