Czy stosowanie zamówień publicznych w PPK ma sens?

ANALIZY SAMORZĄDOWE - BIULETYN SAMORZĄDOWCA 1 / 2021

Zobowiązanie pracodawców z sektora finansów publicznych do stosowania reżimu zamówień publicznych w procesie tworzenia PPK może budzić wątpliwości prawne. Z pewnością stawia także pod dużym znakiem zapytania proces implementacji PPK dla tego sektora, a także rodzi pytania o kwestie konfliktu interesów oraz fasadowość konsultacji nad wyborem instytucji finansowej z przedstawicielami pracowników.

KOŁOWROTEK USTAWODAWCY – PPE

Kwestie stosowania prawa zamówień publicznych w przypadku grupowych produktów emerytalnych mają już wieloletnią historię nierozstrzygniętego sporu. Już na gruncie pracowniczych programów emerytalnych kwestia ta budziła kontrowersje m.in. z uwagi na niejasne działania ustawodawcy. Wraz z wejściem w życie ustawy o pracowniczych programach emerytalnych w 2004 r. do prawa zamówień publicznych (art. 4 pkt 4a) wprowadzono bezpośrednie wyłączenie stosowania procedur zamówień publicznych w przypadku zawierania umów o wnoszenie przez pracodawcę składek do pracowniczych programów emerytalnych.
Taki stan prawny utrzymał się do dnia 7 kwietnia 2006 r., kiedy to została uchwalona kolejna nowelizacja prawa zamówień publicznych, uchylająca art. 4 pkt 4a Motywacja takiego działania ustawodawcy została wyartykułowała w uzasadnieniu do projektu ustawy. Celem nie było poddanie procesu wyboru instytucji finansowej w PPE reżimowi zamówień publicznych, lecz uznanie wprowadzonego wcześniej wyłączenia za… zbędne.
Optyka ta uległa zmianie wskutek orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. Wyrokiem z 15 lipca 2010 r. (sygn. C-271/08) Trybunał przyjął, że wybór podmiotu do obsługi pracowniczych programów emerytalnych wymaga przeprowadzenia przetargu publicznego zgodnie z wymogami unijnych regulacji zamówień publicznych. TS stwierdził, że umowa z instytucją finansową ma charakter odpłatny nawet w sytuacji, w której koszt ekonomiczny tej odpłatności jest przeniesiony na pracowników. Trybunał zwrócił także uwagę, że unijne regulacje zamówień publicznych nie rozróżniają zadań realizowanych dla interesu ogółu oraz innych rodzajów zadań. Konsekwencją tego jest uwzględnienie reżimu zamówień publicznych także dla tej części aktywności, która nie jest powiązana stricte z zadaniami publicznymi, ale sprowadza się np. do wypełniania obowiązków względem własnych pracowników.

STARE (NOWE) WĄTPLIWOŚCI PRZY PPK

Sytuacja w kontekście grupowych produktów emerytalnych uległa zmianie wraz z uchwaleniem w 2018 roku ustawy o pracowniczych planach kapitałowych, które mają objąć również pracowników sektora finansów publicznych. Wraz z nową ustawą znowelizowano prawo zamówień publicznych, gdzie umowa o zarządzanie PPK została dodana do generalnego wyłączenia umów z zakresu prawa pracy (art. 4 pkt. 4 p.z.p.).
Wedle aktualnego stanu prawnego podmioty z sektora finansów publicznych przy wyborze instytucji finansowej do celów PPK nie muszą zatem stosować prawa zamówień publicznych. Marne to jednak pocieszenie, gdyż z dniem 1 stycznia 2021 r. w życie wejdzie nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych, w której takiego wyłączenia… nie ma. Z perspektywy pracodawców publicznych, dla których obowiązek tworzenia PPK przewidziano na 2021 rok, oznacza to dość kuriozalną sytuację. Wyłączenie PPK z reżimu zamówień publicznych obowiązuje w momencie, w którym pracodawcy ci nie tworzą jeszcze PPK, zaś zniknie z porządku prawnego w momencie, w którym po raz pierwszy mogłoby być zastosowane.

KWESTIA ODPŁATNOŚCI

Ta skomplikowana historia niezdecydowania ustawodawcy nie powinna jednak przesłaniać zasadniczej konstatacji. Stosowanie reżimu prawnego zamówień publicznych do pracowniczych planów kapitałowych budzi wątpliwości bez względu kolejne nowelizacje ustaw.
Argumentem przeciwko stosowaniu p.z.p. przy pracowniczych planach kapitałowych można poszukiwać na gruncie konstrukcji prawnej PPK w kontekście definicji zamówień publicznych. Problematyczne może być zwłaszcza postrzeganie usług instytucji finansowej w PPK świadczonej wobec publicznego zamawiającego jako odpłatnych. Przesłanka odpłatności jest w tym wypadku kluczowa dla odgraniczenia sfery zamówień publicznych, które odnoszą się co do zasady do umów odpłatnych. W myśl stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych „w wyniku zamówienia publicznego zamawiający w zamian za określone przysporzenie ze strony wykonawcy (usługę, dostawę lub robotę budowlaną) sam dokonuje przysporzenia na rzecz wykonawcy”. Na gruncie orzecznictwa unijnego w tym kontekście podkreślany jest aspekt odpłatności jako elementu wzajemnej wymiany świadczeń. Instytucja zamawiająca, która zawarła umowę w ramach zamówienia publicznego, otrzymuje w zamian za wynagrodzenie świadczenie, które stanowi bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym po stronie zamawiającego (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 28 maja 2020 r., sygn. C-796/18). Jakkolwiek pojęcie odpłatności jest rozumiane szeroko (nie musi ono mieć charakteru pieniężnego), to musi ono następować w ramach stosunku umownego istniejącego między zamawiającym (podmiotem zobowiązanym do stosowania procedur zamówień publicznych) a wykonawcą.
Przenosząc te rozważania na grunt pracowniczych planów kapitałowych, odpłatność usług świadczonych przez instytucję finansową musiałaby nastąpić w „obszarze” relacji prawnych kształtowanych umową o zarządzanie PPK, gdyż to dokonywany w ramach tej umowy wybór instytucji finansowej ma być poddany reżimowi zamówień publicznych. W tym miejscu pojawia się jednak problem. Sama umowa o zarządzanie PPK nie rodzi bowiem żadnych przysporzeń majątkowych ani też nie jest podstawą do transferu środków finansowych, a tym bardziej wynagrodzenia dla instytucji finansowej. Jej rolą jest zorganizowanie ram prawnych PPK oraz dookreślenie warunków wzajemnej współpracy między pracodawcą a instytucją finansową. Zakładając, że na podstawie umowy o zarządzanie PPK dochodzi do świadczenia usług na rzecz zamawiającego, to z tytułu tych usług instytucja finansowa nie pobiera jednak wynagrodzenia. Odpłatność usług instytucji finansowej w PPK jako taka jest związana z dalszym etapem funkcjonowania PPK, który odbywa się już w granicach umów o prowadzenie PPK, których stroną jest instytucja finansowa oraz uczestnicy. Umiejscowienie odpłatności w konstrukcji prawnej jest istotne, gdyż lepiej pozwala zrozumieć dla jakiego rodzaju usługi jest ona świadczeniem wzajemnym. W ramach PPK sama umowa o prowadzenie PPK nie skutkuje jeszcze naliczeniem wynagrodzenia. Jest ono pobierane na rzecz instytucji finansowej w sytuacji zaewidencjonowania środków na rachunku PPK, a zatem dopiero po odprowadzeniu do PPK wpłat. W tym kontekście nie ulega zatem wątpliwości, że odpłatność jest świadczeniem wzajemnym z tytułu usług zarządzania środkami gromadzonymi w PPK. Usługi te są jednakże świadczone na rzecz uczestników, a nie publicznego pracodawcy. Wynagrodzenie jest pobierane ze środków uczestników, co więcej odbywa się to w granicach prawnych umowy o prowadzenie PPK. Umowa o zarządzanie PPK – ta która ma być poddana reżimowi zamówień publicznych - w takim układzie prawnym pozostaje z boku. Odpłatność usług PPK jest zaś związana ze stosunkiem prawny, którego pracodawca publiczny stroną nie jest oraz następuje za świadczenie usług, które nie są świadczone na rzecz pracodawcy.
W poszukiwaniu analogii, które mogą pomóc w rozwiązaniu dylematu stosowania reżimu zamówień publicznych warto byłoby sięgnąć do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kwestii stosowania p.z.p. do umów z brokerami ubezpieczeniowymi. W tym przypadku brak związku prawnego między odpłatnością a umową, której stroną jest zamawiający, skłania do uznania, iż usługi brokerów ubezpieczeniowych są wyłączone spod reżimu zamówień publicznych. Zdaniem UZP o ich nieodpłatnym charakterze przesądza fakt, iż wynagrodzenie jest wypłacane przez inny podmiot a przede wszystkim na podstawie inne stosunku umownego. Jak konstatuje Urząd – „Za wykonaną usługę broker nie pobiera wynagrodzenia na podstawie stosunku zastępstwa ubezpieczeniowego zawartego z zamawiających, lecz na podstawie odrębnej umowy zawartej z zakładem ubezpieczeń, określającej zasady wzajemnego rozliczania się z tytułu wykonywania czynności brokerskich. Nie można zatem traktować opłacanie brokera przez zakład ubezpieczeń jako świadczenia zamawiającego realizowanego przez osobę trzecią, z uwagi, iż umowa brokerska takiego świadczenia nie przewiduje”.
O ile zatem szeroko rozumiany warunek odpłatności na gruncie zamówień publicznych nie wyklucza możliwości dokonania zapłaty przez inny podmiot niż zamawiający, to jednakże związek między odpłatnością a usługą musi zamykać się w stosunku prawnym między publicznym zamawiającym a wykonawcą. W przypadku PPK – podobnie jak w relacjach z brokerami ubezpieczeniowymi – warunek te nie jest jednak spełniony.

NABYWANIE INSTRUMENTÓW FINANSOWYCH

Osobnym argumentem, którego nie można też pominąć jest wskazanie innych podstaw prawnych, które mogą skłaniać do wyłączenia PPK spod reżimu prawa zamówień publicznych. W myśl aktualnych i przyszłych przepisów wyłączone spod niego powinny być usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych (art. 4 pkt 4 lit. j dotychczasowej p.z.p. oraz art. 11 ust. 1 pkt. 7 nowej p.z.p.). Zgodnie z ustawą o obrocie instrumentami finansowymi za takie instrumenty uważa się także tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania takich jak fundusze inwestycyjne, czy funduszem emerytalne.
W ramach tego wyłączenia należałoby zatem zakwalifikować inwestycyjną formułę PPK, czyli pracownicze plany kapitałowe tworzone z instytucjami finansowymi typu funduszowego (fundusze inwestycyjne lub fundusze emerytalne). Z uwagi na wykluczenie z kategorii instrumentów finansowych jednostek ubezpieczeniowych funduszy kapitałowych nie obejmowałoby to jednak ubezpieczeniowej formy PPK, tworzonej formule ubezpieczenia z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym. Wydaje się to wprowadzeniem rozróżnienia, które nie ma jednak racji bytu.

FORMA UBEZPIECZENIOWA PPK

W kontekście ubezpieczeniowego produktu PPK należałoby jednak zwrócić uwagę na inny aspekt.
Jego naświetlenie wymaga odwołania się do opinii UZP o konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych przy produktach grupowego ubezpieczenia tworzonych dla pracowników pracodawców publicznych. Stanowisko UZP przemawiające za objęciem tego rodzaju umów reżimem zamówień publicznych zasadniczo odnosi się do kwestii tego, kto jest stroną umowy ubezpieczenia oraz jak wygląda konstrukcja prawna takiego produktu. UZP w swojej opinii odwołuje się do konstrukcji ubezpieczenia grupowego na cudzy rachunek (art. 808 k.c.), w której stronami umowy są ubezpieczyciel oraz ubezpieczający (pracodawca publiczny). W takiej konstrukcji na ubezpieczającym (pracodawca publiczny) jako stronie umowy ubezpieczenia spoczywa obowiązek opłacania składek. Ubezpieczony (pracownik) może zobowiązać się do poniesienia ciężaru ekonomicznego składki, jednak nie staje się on stroną umowy. Roszczenia majątkowe ubezpieczyciela w ramach umowy na cudzy rachunek nadal będą kierowane do ubezpieczającego pracodawcy. Roszczenia ubezpieczyciela muszą nadal być kierowane do ubezpieczającego pracodawcy. Tak ukształtowane stosunki prawne ubezpieczenia grupowego w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych spełniają definicję zamówienia publicznego, gdyż stronami umowy jest zamawiający i wykonawca, przedmiotem umowy są odpłatne usługi ubezpieczenia. Jak wskazuje UZP „to pracodawca, nie zaś pracownik, obciążony jest zobowiązaniem płatniczym w postaci składki, mimo iż ciężar finansowania składki ponoszą pracownicy”, podpierając się w tym stanowiskiem Komisji Europejskiej, iż „okoliczność, że zapłata umowna nie pochodzi ze środków publicznych nie stanowi czynnika, który mógłby przesądzić o tym, czy w danym przypadku miało miejsce zamówienie publiczne”.
Na gruncie powyższego wydaje się, że za traktowanie ubezpieczeń grupowych jako poddanych reżimowi zamówień publicznych przemawiać nie tylko rodzaj usługi, ale też konstrukcja prawna umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek, która na publicznego zamawiającego nakłada zobowiązanie do odpłatności za usługi.Wątpliwe jest jednak czy taki charakter ma ubezpieczenia forma PPK. W kształtującym się konsensusie prawnym umowa o zarządzanie PPK nie ma bowiem charakteru umowy ubezpieczenia – stanowisko takie prezentuje portal mojeppk.pl, będący publiczną instytucją stworzoną przez Polski Fundusz Rozwoju. Zgodnie z nim: „Umowa o prowadzenie PPK jest umową ubezpieczenia w rozumieniu art. 805 k.c. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o PPK podmiot zatrudniający zawiera ją w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych. Art. 18 ustawy o PPK stanowi jednoznacznie, że stroną umowy jest uczestnik PPK, co przesądza o jej indywidualnym charakterze, jako umowy ubezpieczenia. Z chwilą określoną w umowie o prowadzenie PPK uczestnik zostaje objęty ochroną ubezpieczeniową”.
Rozróżnienie to może mieć istotne znaczenie, gdyż będzie pozbawiać ubezpieczeniowej formy PPK charakteru umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek. Usługi ubezpieczeniowe będą oferowane na podstawie umowy łączącej bezpośrednio pracownika (uczestnika) oraz instytucję finansową.

KONFLIKT REGULACJI PRAWNYCH

Poza powyższą argumentację warto jeszcze zwrócić uwagę na pewien aspekt celowościowy a przede wszystkim możliwość pełnego pogodzenia wymogów dotyczących utworzenia PPK z reżimem zamówień publicznych.
Regulacje prawne z zakresu zamówień publicznych służą w pierwszej kolejności zabezpieczeniu interesu publicznego. Tworząc ustawę o pracowniczych planach kapitałowych ustawodawca słusznie zwrócił uwagę na istniejący między pracodawcą a pracownikami konflikt interesów. Interesy majątkowe pracodawcy oraz pracownika w PPK co do zasady są przeciwstawne. Stąd też ustawa o PPK określa szczególne kryteria, którymi pracodawca powinien kierować się przy wyborze instytucji finansowej, stawiając w centralnym punktu interes pracowników. Czy to rozróżnienia między interesami chronionymi przez PZP oraz PPK może być do pogodzenia? Nie jest to wykluczone.
Trudniej jest jednakże pogodzić pomniejszenie podmiotowego charakteru przedstawicieli pracowników i ich głosu przy wyborze instytucji finansowej. Ustawa o PPK zakłada, że pracodawca jest zobowiązany do konsultowania z przedstawicielami pracowników wyboru instytucji finansowej, a samodzielnie może dokonać wyboru, jeżeli ustalenie nie zostanie osiągnięte na miesiąc przed terminem zawarcia umowy o zarządzanie PPK (art. 7 ust. 5 ustawy o PPK).
Konieczność stosowania prawa zamówień publicznych stwarza dylemat wyboru między fasadowością procedury konsultacji z przedstawicielami pracowników albo też ryzykiem niedotrzymania terminów utworzenia PPK z uwagi na czasochłonność procedur przetargowych.

Adrian Prusik
radca prawny,
wspólnik w Wojewódka i Wspólnicy Sp. K.

SPIS TREŚCI

Wydawca: SKIBNIEWSKI MEDIA, Warszawa