Dopuszczalność zmiany stron umowy o zamówienie publiczne
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 6/2012
PYTANIE SEKRETARZA POWIATU:
Dotyczy: umowy „Przebudowa pomieszczeń w budynku po Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej na Zakład Opiekuńczo-Leczniczy” Czy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe wprowadzenie do umowy trzeciej strony, będącej płatnikiem części należności? Nadmieniam, iż umowa została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, a ww. możliwość zmiany nie została wymieniona w ogłoszeniu i SIWZ.
ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera zakazu zmiany płatnika należności ciążących na zamawiającym wobec wykonawcy, z którym w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została podpisana umowa o jego wykonanie.
W art. 144 ust. 1 ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wskazany przepis w praktyce oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są dwie sytuacje. Po pierwsze, zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.
Po drugie, dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy PZP tj. (1) gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i (2) określił warunki takiej zmiany.
Powyższe stanowisko wyrażone również w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).
Przykładowo w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym, dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.
W związku z powyższym uznać można, że zmiana płatnika należności ciążących na zamawiającym jest możliwa nawet w sytuacji, gdy nie została przewidziana w podpisanej umowie.
Powyższe jest możliwe:
- w przypadku, gdy dokonujące zmiany umowy strony zgodzą się na wprowadzenie klauzuli o solidarnej odpowiedzialności płatników należności za swoje zobowiązania wobec wykonawcy zamówienia,
- zmiana płatnika, na którą zgodzą się strony umowy, może być uznana za nieistotną, o ile nie pogarsza sytuacji wykonawcy zamówienia publicznego. Można wówczas wskazać, jako podstawę zawarcia aneksu, na zasadę swobody umów zawartą w przepisach Kodeksu Cywilnego, a zwłaszcza w art. 3531 KC, tj.: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Marek Okniński
