Radny podwykonawcą umowy
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011
PYTANIE SEKRETARZA:
Gmina zamierza ogłosić przetarg na świadczenie usług cateringu. W poprzednim przetargu ofertę złożył radny, ale jego oferta została odrzucona. Obecnie możliwe jest, że ofertę na te usługi złoży jego żona prowadząca również działalność gospodarczą i jako podwykonawcę wskaże radnego prowadzącego działalność gospodarczą w tym zakresie i mającego stosowne doświadczenie. Zgodnie z art.26 ust.2b Prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Czy radny, przy zakazie wykonywania prac na rzecz gminy, w której jest radnym, na podstawie umowy cywilnoprawnej wynikającym z art. 24d. ustawy o samorządzie gminnym, może wykonywać te prace na rzecz gminy, jako podwykonawca pod szyldem innej firmy? Co w takiej sytuacji powinna zrobić gmina, jako zamawiający. Czy są podstawy prawne do odrzucenia takiej oferty?
ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Artykuł 89 ust. 1 pkt. 1-8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. 113 poz. 759 z późn. zm.) enumeratywnie określa wypadki, w których zamawiający może odrzucić ofertę złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może odrzucić oferty z przyczyn innych, niż wymienione we wskazanym przepisie. Jednocześnie należy zaznaczyć, że sformułowanie wskazanego przepisu powoduje, że ma on charakter obligatoryjny tzn. zaistnienie przesłanki w nim określonej musi skutkować odrzuceniem oferty.
Z kolei art. 24d ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 z późn. zm.) stanowi bezsprzecznie ograniczenie swobody radnego w odniesieniu do podstaw jego zatrudnienia przez gminę, na terenie której sprawuje mandat. Wskazane powyżej ustawy nie są jednak bezpośrednio skorelowane między sobą.
W art. 24d ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca posłużył się dość niefortunną formułą „powierzenia” radnemu gminy, w której uzyskał on mandat (a zatem „macierzystej” gminy radnego), wykonywania pracy przez organ wykonawczy gminy. Regulacja dopełnia zakaz z art. 24a, dotyczący pracowniczych stosunków pracy, jednak niezawierający podmiotowych ograniczeń, co do osoby „zatrudniającego”. Treść art. 24d ponad wszelką wątpliwość zakazuje zawierania jakichkolwiek umów cywilnoprawnych, nie specyfikując ich typów (umowy nazwane, nienazwane, mieszane itd.). Przedmiotem takiej umowy (świadczenia) nie może być wykonywanie pracy. Innymi słowy, świadczenie - jako przedmiot zobowiązania - nie może polegać na wykonywaniu pracy. Zdecydowanie będą przeważać w ramach tak ujętych w komentowanym przepisie umów „klasyczne” umowy, na podstawie których najczęściej w obrocie prawnym dochodzi do zatrudnienia niepracowniczego, tj. umowa o dzieło (art. 627 i n. KC), umowa zlecenia (art. 734 i n. KC), umowa agencyjna (art. 758 i n. KC).
W konsekwencji pojawia się w praktyce stosowania art. 24d pytanie, jak należy rozumieć „powierzanie” wykonania pracy, o którym mowa w komentowanym przepisie, oraz o relację między sformułowaniami „powierzenie” i „wykonanie”.
Zgodnie z komentarzem do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją prof. zw. dr hab. Romana Hausera, prof. zw. dr hab. Zygmunta Niewiadomskiego (Wydawnictwo: C.H. Beck wydanie z 2011 r.) „powierzenie” nie implikuje per se osobistego świadczenia pracy. Pracownik w rozumieniu art. 2 KP, zgodnie z prawem pracy, ma natomiast osobiście świadczyć pracę. Osobiście, a zatem bez pośrednictwa osób trzecich. Co najmniej implicite wynika to z przepisu art. 22 § 1 KP („pracownik zobowiązuje się do wykonania”). Bronić można tezy, że ustawodawca celowo posłużył się taką formułą, ekstensyfikując zakaz. Zabronił zawierania umów, na mocy których radny - posługując się osobami trzecimi - świadczy (wykonuje) pracę. Zgodnie art. 356 Kc, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wówczas, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Nie ulega wątpliwości, że każde zobowiązanie kreowane przez umowę, o której mowa w art. 24d, podlega ogólnym zasadom rządzącym prawem zobowiązań (zwłaszcza Tytuł I Księgi III Kc). Tym samym, jeżeli dopuścić taką wykładnię, należy przyjąć, że w ustawie celowo przeprowadzono dystynkcję między „powierzeniem wykonania” a „wykonaniem” pracy (por. art. 429, 430, 474 Kc). Innymi słowy, hipoteza normy art. 24d obejmuje zarówno sytuacje, gdy radny zobowiązuje się do osobistego świadczenia pracy, jak i za pośrednictwem osób trzecich. Pozwala to wyeliminować przypadki umów pozornych, obarczonych nieważnością (art. 83 § 1 w zw. z art. 58 § 1 Kc) oraz czynności in fraudem legis (art. 58 § 1 Kc).
WYROK NSA
W wyroku NSA z 22.1.2010 r. (II OSK 1834/09, OSS 2010, Nr 2, poz. 55) sąd potwierdził, że umowa, o której mowa w komentowanym przepisie, nie kreuje stosunku pracy - zarówno w rozumieniu Kodeksu pracy, jak i ustawy o pracownikach samorządowych. Adresat normy (wójt, burmistrz, prezydent miasta) nie jest eo ipso traktowany jako pracodawca - taki bowiem status nabywa organ wykonawczy gminy w świetle ustawy o pracownikach samorządowych. W judykacie tym NSA podkreślił, że brakuje jednomyślności odnośnie do interpretacji sformułowania „powierzyć”, którym posłużono się w komentowanym przepisie. „Przepis ten nie zakazuje zawierania jakichkolwiek kontraktów cywilnoprawnych między radnym a gminą, w której uzyskał on mandat. Prawodawca zabrania jedynie umów zobowiązujących radnego do wykonywania pracy. Jeśli wziąć pod uwagę, że chodziło w tym przypadku o wyeliminowanie możliwości obejścia zakazów formalnego zatrudnienia radnego, sformułowanych w art. 24a i w art. 24b, nie może być skutecznie podważane twierdzenie, iż chodzi o wykonywanie pracy w znaczeniu ścisłym, a nie potocznym, obejmującym - oprócz specjalistycznego sensu znaczeniowego tego pojęcia - także wszystkie inne przypadki świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz drugiej strony umowy. Wyrażono nawet zapatrywanie, że skoro zakaz powierzania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej został bezpośrednio skierowany do organów wykonawczych jednostek samorządowych, może on dotyczyć tych tylko urzędów i stanowisk, co do których organy te mają kompetencje pracodawcy. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) może zaś wystąpić w tej roli tylko wobec osób zatrudnianych w urzędzie gminy lub pełniących funkcję kierownika jednostki organizacyjnej gminy […]”.
W przytoczonym wyroku NSA trafnie ocenia przepis art. 24d, podobnie jak art. 24a, przez pryzmat ich funkcji, którą jest stworzenie formalnych (ustawowych) „gwarancji antykorupcyjnych”.
Trzeba jednak zauważyć, iż przedmiotowy zakaz dotyczy tylko i wyłącznie radnego osobiście, a nie sytuacji, w której reprezentuje on inny podmiot.
Podobnie uznał Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dn. 16 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-995/07,) stwierdzając, iż „udział wykonawcy, którego Prezesem Zarządu i jednocześnie mniejszościowym udziałowcem jest radny powiatu, nie stanowi przesłanki wykluczenia z postępowania”. Zespół Arbitrów uznał również, iż wykonawcą i ewentualnym podmiotem, któremu udzieli się zamówienia, jest spółka, a nie radny powiatu.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że na gruncie obowiązujących aktualnie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie można odrzucić oferty, w której wykonawca składający ofertę (lub jego podwykonawca) zatrudnia radnego sprawującego mandat na terenie gminy prowadzącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Marek Okniński
