Nadzór autorski – jak przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy?
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 12 / 2011
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad wykonanym projektem architektonicznym, budowlanym itp. jest w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nadzorem nad sposobem korzystania z utworu architektonicznego i stanowi niezbywalne autorskie prawo osobiste.
Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego, architektonicznego itp., powinni jednocześnie zlecać jego autorowi sprawowanie nadzoru autorskiego. Zadanie sprawowania nadzoru autorskiego powinno być ujmowane w formę bezwarunkowego zobowiązania zamawiającego do zlecenia nadzoru wykonawcy projektu albo w formę opcji, tj. jako uprawnienie zamawiającego do poszerzenia zakresu zamówienia o zlecenie nadzoru autorskiego.
Alternatywnie spotykane są postępowania, które w ogóle nie obejmują swym zakresem nadzoru autorskiego. W tym przypadku nadzór ten zamawiający zleca w drodze zawarcia nowej umowy. Przy tym ostatnim rozwiązaniu pojawia się pytanie, czy możliwe jest odstąpienie od zlecania nadzoru autorskiego w trybie konkurencyjnym (przetargowym) i zawarcie umowy z autorem projektu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych („zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”), jako że wykonawca, będący twórcą projektu, posiada do niego prawo autorskie stanowiące prawo wyłączne w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b wskazanej powyżej ustawy.
Wyjaśnić należy, iż art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych trzeba interpretować ściśle, ponieważ przepis ten stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach przetargowych. Aby skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający powinien zatem posiadać niebudzące wątpliwości uzasadnienie dla wyboru tego trybu spełniające przesłanki ustawowe. Powyższą wytyczną wielokrotnie powtarzał Sąd Najwyższy (np. wyrok z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/01) i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 października 2001 r. sygn. akt II SA 2802/00). Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r., C-20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03).
W odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa zamówień publicznych przyjąć należy, iż dopiero niebudzące wątpliwości spełnienie dwóch przesłanek ustawowych, tj. zaistnienie łącznie:
- prawa wyłącznego oraz
- związanej z ochroną tego prawa obiektywnej niemożliwości otrzymania produktu lub usługi ekwiwalentnej (równoważnej), umożliwia skorzystanie z tego przepisu.
W celu skorzystania z normy wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest wykazać, że przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, mają charakter zasadniczy, tak że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę tychże praw rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter obiektywny (niezależny od zamawiającego) i nieprzezwyciężalny (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 106/10).
Możliwość powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż autor projektu wynika z art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), traktującego o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski.
Tak więc sytuacja, w której twórca projektu nie sprawuje nadzoru autorskiego, a jego miejsce zajmuje inny projektant, jest nie tylko faktycznie możliwa, ale też prawnie dopuszczalna.
Należy również zauważyć, iż pominięcie przez zamawiającego kwestii nadzoru autorskiego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe albo zaniechanie przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu nie prowadzi do ziszczenia się przesłanki „przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia danemu wykonawcy nie może bowiem wynikać z zaniechań zamawiającego na polu konstruowania umów z wykonawcą. Takie stanowisko wyraził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06), gdzie Sąd zakwestionował przeniesienie przez wykonawcę autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego pod warunkiem zlecenia wykonawcy sprawowania nadzoru autorskiego. W orzecznictwie spotyka się nawet stanowisko, że gdyby nie doszło do przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego, to okoliczność ta nie mogłaby stanowić przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10).
Orzecznictwo równie krytycznie odnosi się do poglądu, iż każda zmiana utworu narusza prawo autora do integralności utworu i może prowadzić do zniekształcenia zamysłu twórczego, tym samym konieczne jest zlecenie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu jego autorowi w trybie z wolnej ręki. Na gruncie art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) zakaz dokonywania zmian w utworze nie ma bowiem charakteru bezwzględnego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/KD 23/10, ”możliwość taka istnieje w sytuacji, gdy zmiana utworu spowodowana jest oczywistą koniecznością, a twórca w okolicznościach danej sprawy nie ma słusznej podstawy im się sprzeciwić. Należy podkreślić, iż „słuszna podstawa” do sprzeciwu twórcy powinna mieć charakter zobiektywizowany i może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy dokonane zmiany istotnie naruszają wymowę lub cechy artystyczne utworu. Tym samym, nie ma przeszkód do dokonywania modyfikacji utworu, jeżeli są konieczne i niezbędne, a jednocześnie uwzględniają istotę stworzonego przez projektanta utworu”.
W konsekwencji, w celu udzielenia zamówienia na nadzór autorski wykonawcy sporządzającemu projekt budowlany należy zamiar zlecenia nadzoru przewidzieć i włączyć jako element postępowania przetargowego na sporządzenie projektu budowlanego.
W przeciwnym wypadku, tj. gdy nadzór ten jest zlecany w drodze odrębnej umowy, nie ma co do zasady podstaw do zastosowania w takim przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Marek Okniński
