Dopuszczalność zmiany umowy w związku ze zwiększeniem prac przewidzianych dla podwykonawcy
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 2/2013
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Wskazany przepis w praktyce oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest, co do zasady, zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są dwie sytuacje:
PO PIERWSZE - zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmian zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.
PO DRUGIE - dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy PZP tj. 1 - gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i 2 - gdy określił warunki takiej zmiany.
Powyższe stanowisko wyrażone również w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).
Przykładowo, w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS, zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym, dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.
Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona jest od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Jeżeli zamawiający w treści SIWZ zastrzegł, na podstawie wskazanego przepisu, która część zamówienia nie może być powierzana podwykonawcom, to późniejsza zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji, zwiększenie zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawcę byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji określonej uprzednio w umowie o wykonanie zamówienia publicznego.
Natomiast w przypadku, gdy zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, ale wymagał w ofercie wskazania zakresu prac, jaką wykonawca zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców, a obecnie (po podpisaniu umowy) wybrany wykonawca występuje o zmianę zakresu tych prac, możliwe jest przy pewnych okolicznościach uznanie, że taka zmiana nie ma istotnego charakteru.
Powyższe pozwoli na wprowadzenie zmiany zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę, również w przypadku, gdy tego rodzaju zmiana nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Za brakiem istotności takiej zmiany przemawia fakt, że wobec braku ograniczenia zakresu prac dopuszczonych do wykonania przez podwykonawców już na etapie składania ofert, wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy (prowadząca de facto do rozszerzenia zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawców w stosunku do zakresu zawartego w ofercie przetargowej) nie ma żadnego wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie zamówienia publicznego. Każdy bowiem z uczestników postępowania przetargowego mógł w swojej ofercie wskazać część robót jako wykonywaną przez podwykonawców. Fakt ten nie był oceniany, a zatem nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Powyższe stanowisko należy jednak opatrzyć zastrzeżeniem – jest ono dopuszczalne, o ile wykonanie części robót, które na etapie wykonania umowy ma przejąć podwykonawca, nie wymaga specjalnych uprawnień lub doświadczenia opisanego w treści SIWZ. Jeżeli tak, to wskazany przez wykonawcę umowy jego podwykonawca musi wykazać się posiadaniem tożsamych uprawnień lub doświadczenia co wykonawca zamówienia. W konsekwencji, zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy jest dopuszczalna, o ile nie prowadzi do pogorszenia potencjału wykonawczego dla danego zakresu robót, jaki wynika z treści złożonej uprzednio oferty przetargowej.
Przyjmując powyższe założenia oraz przedstawione zastrzeżenie, stwierdzić należy, że zmiana polegająca na zwiększeniu zakresu robót realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio w umowie, nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP.
Wprowadzenie takiej zmiany jest zatem dopuszczalne, nawet w przypadku, gdy zawarta umowa jej nie przewidywała.
Ważne, aby wprowadzona aneksem zmiana umowy nakładała na nowego podwykonawcę te same wymogi, jakie musieli spełnić inni podwykonawcy realizujący zakres prac wskazany
w ofercie przetargowej.
Marek Okniński
