„Rada gminy zobowiązana jest zawsze do zajęcia
określonego stanowiska w sprawie wyboru kandydata na ławnika”

W rozpatrywanej sprawie kandydatura na ławnika do orzekania w sądzie została zgłoszona Radzie m. st. Warszawy, lecz została ona odrzucona uchwałą zespołu opiniującego kandydatury na ławników sądów powszechnych, ponieważ zespół ten uznał, że skarżący nie spełnienia przesłanek określonych w art. 158 § 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych (dalej: u.s.p.) tj. że nie jest osobą o nieskazitelnym charakterze oraz nie jest zdolny, ze względu na stan zdrowia, do wykonywania funkcji ławnika. NSA zwrócił uwagę, że pomimo treści art. 160 § 1 u.s.p., zgodnie z którym ławników do sądów okręgowych oraz do sądów rejonowych wybierają rady gmin, których obszar jest objęty właściwością tych sądów w głosowaniu tajnym - kandydatura skarżącego nie została w ogóle przekazana organowi stanowiącemu gminy pod głosowanie. Tymczasem rada gminy zawsze musi podjąć uchwałę aprobującą lub odrzucającą tą kandydaturę. Jednocześnie jako błędne uznał NSA stanowisko Sądu I instancji, że niespełnianie przez kandydata na ławnika przesłanek pozytywnych określonych w art. 158 u.s.p. lub spełnianie przesłanek negatywnych wymienionych w art. 159 u.s.p. eliminuje możliwość jego udziału w wyborach na ławników, albowiem jedynym organem właściwym w sprawach dotyczących wyboru ławników jest rada gminy (art. 160 § 1 u.s.p.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

Warto wykorzystać doświadczenia hiszpańskie w zakresie zmian umowy o zamówienie publiczne w polskich realiach udzielania zamówień publicznych

NA GRUNCIE PRAWA POLSKIEGO

Kwestie zmian umów zawartych w trybie zamówienia publicznego reguluje art. 144 § 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przyjmuje się, iż przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do Umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z dnia 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z dnia 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu (por. wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027). Ocena, czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej, powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów. 

NA GRUNCIE PRAWA HISZPAŃSKIEGO

Odpowiednikiem art. 144 ust. 1 polskiej ustawy pzp jest w prawie hiszpańskim art. 92 (2) ustawy z dnia 30 października 2007 roku o umowach zawieranych przez sektor publiczny (Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Publico). Zgodnie z tym przepisem, „z zastrzeżeniem przypadków przewidzianych przez ustawę, dotyczących zmiany osoby wykonawcy, przelewu wierzytelności z umowy, zmiany cen i przedłużenia terminu wykonania, umowy zawierane przez sektor publiczny mogą być zmieniane tylko wtedy, jeżeli zostało to przewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu albo w przypadkach i z ograniczeniami przewidzianymi w art. 94 (4) ustawy”.
W pierwszej kolejności uwagę zwraca fakt, że ustawodawca kreując zasadę zmian umowy nie rozróżnił

wprost zmian istotnych i nieistotnych, tak jak to zrobił ustawodawca polski. Natomiast wskazał w sposób pośredni, jakie zmiany uważa za istotne:

• Dotyczące zmiany osoby wykonawcy,
• Przelew wierzytelności,
• Zmiana cen,
• Przedłużenie terminu wykonania umowy.

Ponadto, ustawodawca hiszpański przewidział dwa typy zmian do umowy: 1) zmiany przewidziane w dokumentacji przetargowej 2) zmiany nieprzewidziane w dokumentacji przetargowej. Szczególną uwagę zwraca uregulowanie z pkt 2), nieznane prawu polskiemu w takim kształcie. 

Zgodnie z art. 92 (4) hiszpańskiej ustawy pzp, zmiany nieprzewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu mogą być wprowadzone do umowy, jeżeli zostanie spełniony w sposób wyczerpujący jeden z następujących przypadków:

• Występuje nieprawidłowa wielkość zamówionego świadczenia w stosunku do potrzeb zamawiającego, które powinny być zaspokojone na podstawie zawartej umowy, powstała w związku z błędami i brakami popełnionymi przy tworzeniu projektu albo specyfikacji technicznej,
• Występuje nieprawidłowe opracowanie projektu albo specyfikacji zamówienia, z przyczyn obiektywnych, które determinuje braki w jego (jej) przydatności, bazująca na okolicznościach typu geologicznego, hydrograficznego, archeologicznego, środowiskowego lub podobnego, które wystąpiły po zawarciu umowy i były niemożliwe do przewidzenia wcześniej, z uwzględnieniem należytej staranności w zgodzie z dobrą praktyką zawodową przy opracowaniu projektu albo specyfikacji technicznej,
• Wystąpienie siły wyższej albo innego niespodziewanego przypadku, które spowodowały niemożliwym wykonanie zamówienia w terminach początkowo przewidzianych,
• Występuje możliwość wprowadzenia do zamówienia zmian technologicznych, które w sposób widoczny poprawiają jego właściwości, jeżeli dostępność tej technologii na rynku, zgodnie ze stanem techniki, pojawiła się dopiero po zawarciu umowy,
• Występuje konieczność przystosowania zamówienia do specyfikacji technicznej, uwarunkowań środowiskowych, urbanistycznych, bezpieczeństwa lub dostępności wprowadzonych po zawarciu umowy.

Również w dalszej kolejności ustawodawca hiszpański posługuje się pojęciem zmian ważnych (istotnych) wskazując, że zmiana umowy w przypadkach wymienionych powyżej (pkt 1-5) nie może dotyczyć istotnych postanowień i może być wprowadzona tylko w przypadkach koniecznych, powstałych z przyczyn obiektywnych. Co istotne, ustawodawca hiszpański wskazuje, jakie zmiany uznane są za istotne. Są to następujące przypadki:

• Zmiany zmieniające istotnie funkcje i ważne cechy zamówienia,
• Zmiany powodujące zachwianie relacji pomiędzy zamówieniem a ceną w stosunku do warunków określonych w postępowaniu,
• Zmiany, których skutkiem jest powstanie wymogu posiadania innych kwalifikacji zawodowych albo innego wymogu wypłacalności,
• Zmiany, których skutkiem jest zapłata dodatkowej kwoty odpowiadającej równowartości, bądź przekraczającej dziesięć procent ceny początkowej,
• Zmiany w innych przypadkach, kiedy można przypuszczać7) , że gdyby wprowadzenie zmiany zostało wcześniej przewidziane, inne podmioty zainteresowane wzięłyby udział w postępowaniu lub wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedstawiliby oferty w sposób istotny różniące się od złożonych.

W KIERUNKU MODELU HISZPAŃSKIEGO

W pierwszej kolejności uwagę zwraca bardziej kazuistyczne uregulowanie przez ustawodawcę hiszpańskiego kwestii zmian umowy, niż uczynił to ustawodawca polski. Zaletą regulacji hiszpańskiej jest w miarę jasne określenie, jakie zmiany są ważne (istotne) oraz wskazanie przypadków, kiedy zmiana umowy jest możliwa, pomimo że zamawiający nie przewidział jej na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku regulacji polskiej kwestie te są rozstrzygane na podstawie interpretacji wynikających z orzecznictwa, które często nie prezentuje jednolitej linii.

Łukasz Mackiewicz

WR DO SPISU TREŚCI

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012

Udzielając zamówień publicznych, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, zamawiający może wykorzystać w procedurze wyboru wykonawcy zamówienia standardy wypracowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils)

FIDIC jest organizacją o charakterze międzynarodowym, co umożliwia wymianę doświadczeń specjalistów z różnych obszarów procesu inwestycyjnego. Dzięki FIDIC jej członkowie uzyskali swoistą platformę, służącą sprawnej wymianie doświadczeń pomiędzy osobami zajmującymi się realizacją inwestycji budowlanych o różnej wartości i stopniu skomplikowania.

Doświadczenia zdobyte na budowach w większości krajów europejskich umożliwiły opracowanie wzorcowych umów o roboty budowlane, które są zrozumiałe zarówno dla wykonawców, jak i inwestorów. Dzięki opracowaniu akceptowalnych dla obu stron procesu inwestycyjnego standardów zapisów zawieranych w umowach, możliwe jest nie tylko sprawne wykonanie przedmiotu umowy, ale również skrócenie czasu wyboru wykonawcy jeszcze na etapie prowadzonego przetargu.
Zamawiający, wykorzystując do skonstruowania umowy standardy opracowane przez FIDIC, może uzyskać wyraźne przyspieszenie w przygotowaniu inwestycji już na etapie przetargu na wybór wykonawcy (np. mniej pytań do treści wzoru umowy) oraz w trakcie jej realizowania (jednoznaczne zapisy umowy zmniejszają ryzyka wprowadzania zmian do umowy na etapie jej realizacji).

KORZYŚCI Z ZASTOSOWANIA STANDARDOWYCH UMÓW FIDIC

Sporządzając umowę o wykonanie robót budowlanych w oparciu o standardy opracowane i opublikowane przez FIDIC, zamawiający, oprócz wyżej wymienionego przyspieszenia procedury wyboru wykonawcy, może również między innymi zapisać klauzule umożliwiające waloryzację wynagrodzenia umownego, co ma istotne znaczenie zwłaszcza przy realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych, które niejednokrotnie trwają kilkadziesiąt miesięcy. Wówczas brak klauzul umożliwiających wzrost wartości kontraktu w przypadku zwiększenia cen może prowadzić do znacznego zwiększenia początkowej ceny kontraktu. 
Dzięki standardom FIDIC możliwe jest również stosunkowo sprawne zlecanie i wykonywanie robót dodatkowych (nieprzewidzianych w zamówieniu podstawowym). Umowy zawierane w oparciu o rozwiązania proponowane w standardach FIDIC zawierają tzw. kwotę warunkową, która może być wydana na ściśle określony umową zakres.
Pewnym problemem przy wykorzystaniu standardów FIDIC mogą być dotychczasowe przyzwyczajenia zamawiających, którzy opracowując warunki umowy dążą do przeniesienia większości ryzyk związanych z realizacją umowy na wykonawcę robót budowlanych. Takie podejście w ramach umów opracowanych na podstawie standardów FIDIC jest niemożliwe, ponieważ zapewniają one, co do zasady, równość stron umowy.

INŻYNIER KONTRAKTU – FUNKCJA PRZEWIDZIANA STANDARDAMI FIDIC

Standardy umów opracowanych przez FIDIC przewidują wprowadzenie do procesu realizacji inwestycji budowlanej stanowiska (funkcji) inżyniera kontraktu.
Zadaniem inżyniera kontraktu jest przede wszystkim nadzorowanie prawidłowej realizacji robót budowlanych oraz ich odbiór. Ponadto inżynier kontraktu pełni rolę arbitra, który powinien bezstronnie rozstrzygać sprawy, jakie mogą wystąpić w trakcie trwania inwestycji pomiędzy wykonawcą a inwestorem.

Marek Okniński

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012

Odrzucenie oferty, w której cena brutto realizacji zamówienia została obliczona z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT, jest możliwe, jeżeli zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił stawki podatku od towarów i usług, jaką wykonawca powinien zastosować obliczając cenę brutto realizacji zamówienia publicznego

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) w art. 89 ust. 1 pkt. 6 przewiduje sankcję w postaci odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. 

TO POPRAWI ZAMAWIAJĄCY

Natomiast stosownie do art. 87 ust. 2 pkt. 2 i pkt. 3 tej ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

• oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
• inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
• niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Ustawodawca nie określił, jakiego rodzaju błąd może być potraktowany jako podlegający poprawieniu na podstawie wyżej wskazanego przepisu.
Wskazane powyżej przepisy określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego, a następnie formułują określone przepisami obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny. Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wymienione przepisy są jednoznacznym wyrazem woli ustawodawcy dokonywania przez zamawiającego, w określonym ustawą zakresie, kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczania do merytorycznej oceny przez zamawiającego, w toku regulowanego PZP postępowania, tylko tych ofert, które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach. Na zamawiającym ciąży bowiem z mocy art. 18 PZP obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust. 1 PZP.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 PZP ilekroć w ustawie jest mowa o cenie (a jest o niej mowa także w art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP) - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, póz. 1050, z późn. zm.). Z kolei z mocy ostatnio wymienionego przepisu, w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu m.in. podatkiem od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”).
W świetle więc art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy o cenach nie może wywoływać jakiejkolwiek wątpliwości pogląd, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, skoro przepis art. 87 ust. 2 PZP nakłada na niego w określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP - nawet obowiązek odrzucenia oferty.
Pierwszy z obu wymienionych przepisów formułuje przesłanki ograniczające zamawiającemu możliwość badania ewentualnego wystąpienia innej omyłki, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie określa jednak przedmiotowo tego ograniczenia, a więc tych elementów oferty i tych elementów SIWZ, pomiędzy którymi ma być badana niezgodność, nie wyłączając zatem badania także niezgodności występującej pomiędzy stawkami podatku VAT, wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w SIWZ.
Drugi z wymienionych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP) nie zawiera już żadnego elementu przedmiotowego ograniczenia przy dokonywaniu przez zamawiającego oceny, czy zawarte w ofercie obliczenie ceny zawiera błędy, a jeśli tak, to w szczególności czym zostały one - w ocenie zamawiającego - spowodowane. W tej sytuacji, przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
W ustawie PZP ustawodawca obciążył zamawiającego najpierw obowiązkiem oceny ofert wykonawców, której rezultat - w zależności od przejawów negatywnego wyniku tej oceny - generuje albo obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, albo obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub jeśli wykonawca, niezwłocznie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w terminie trzech dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP).
Ten kompatybilnie ukształtowany w PZP zakres obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert, z zachowaniem wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.

ZALEŻY OD SIWZ

Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.
W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
Wywodząc powyższe Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn, akt: III CZP 52/11 stwierdził, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst Dz.U. 2010 r., Nr 113, póz. 759 ze zm.).

Katarzyna Pazdyka

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012

Ustawa Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego, aby ogłoszenia o przetargu zamieszczał między innymi w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie

Przyjęło się, że wskazane wymogi spełniane są przez tablice ogłoszeń. Jednak w świetle obowiązujących przepisów, co potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający może umieszczać treść ogłoszeń, zmian ogłoszeń o zamówieniu oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na elektronicznej tablicy informacyjnej.

Siedzibą zamawiającego, w której ma być zamieszczone ogłoszenie, informacja o jego zmianie, czy też o wyborze oferty najkorzystniejszej, jest budynek, w którym zamawiający prowadzi swoją działalność, a miejscem powszechnie dostępnym w tej siedzibie jest miejsce, do którego osoby niebędące pracownikami zamawiającego mają swobodny dostęp, tj. bez przepustek, pozwoleń, haseł dostępu oraz opłat itp., i w którym mogą zapoznać się bezpośrednio z treścią ogłoszenia, zmian do niego oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

CZY TYLKO TABLICA OGŁOSZEŃ

Ustawodawca nie określa w sposób bezwzględny metody zamieszczenia wskazanych wyżej informacji w siedzibie zamawiającego, koncentrując się jedynie na zapewnieniu wszystkim podmiotom zainteresowanym (nie tylko wykonawcom) nieskrępowanego dostępu do ich treści. Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, iż w praktyce powyższe dyspozycje są realizowane przez zamawiających w drodze zamieszczenia ogłoszenia czy zmian w jego treści w siedzibie zamawiającego na tzw. tablicy ogłoszeń. 
Jednakże powyższa praktyka nie przekreśla możliwości zamieszczenia wskazanych powyżej informacji w publicznie dostępnym miejscu w siedzibie zamawiającego w inny sposób, np. poprzez upublicznienie ogłoszenia za pośrednictwem ogólnie dostępnej elektronicznej tablicy informacyjnej (ekranu sterowanego dotykiem), oznaczonej jako miejsce publikacji ogłoszeń i innych informacji o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, jeżeli przyjęty przez zamawiającego sposób zamieszczenia wskazanych powyżej informacji w jego siedzibie nie będzie prowadził do ograniczeń w zakresie dostępu do nich dla wszystkich zainteresowanych, a w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego znajdzie się również czytelna informacja o miejscu publikacji informacji na sterowanej elektronicznie tablicy informacyjnej, można uznać go za spełniający warunek zamieszczenia „w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego”.

PRZESŁANKA „NIELIMITOWANEJ DOSTĘPNOŚCI”

Jako kluczową przesłankę warunkującą dopuszczalność publikacji ogłoszenia, zmian jego treści oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie przez zamawiającego jej nielimitowanej dostępności (przez co należy rozumieć: brak opłat za korzystanie oraz brak haseł), czego skutkiem jest umożliwienie swobodnego przeglądania informacji przez osoby niebędące pracownikami zamawiającego. Ponadto, elektroniczna tablica informacyjna powinna znajdować się w specjalnie wydzielonym miejscu w siedzibie zamawiającego, które powinno być oznaczone w sposób jasny i czytelny.

ODPOWIEDNIA TECHNIKA PUBLIKACJI

Informacja powinna być publikowana poprzez zastosowanie techniki umożliwiającej zapoznanie się z nią w sposób nielimitowany, ciągły, bezpośredni oraz w zakresie obejmującym jej pełną treść. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, iż dostęp do informacji powinien odbywać się przy pomocy prostej i jasnej instrukcji korzystania z ekranu dotykowego.
Zwraca również uwagę, iż skorzystanie z dobrodziejstwa elektronicznej tablicy informacyjnej wymaga podjęcia przez zamawiającego pewnych czynności zmierzających do zapewnienia jej takiej funkcjonalności, jaką cechuje się publikowanie ogłoszeń i informacji w tradycyjnej papierowej formie. Co wymaga podkreślenia, i na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych, tylko sposób publikacji spełniający warunki opisane powyżej jest zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Łukasz Mackiewicz

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012

W celu potwierdzenia, że wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego spełnia wymogi dotyczące posiadanego doświadczenia, zamawiający ma prawo wymagać wykazu wykonanych uprzednio zamówień

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) precyzuje w § 1 ust. 1 pkt. 2, iż w odniesieniu do robót budowlanych wykaz, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, odnosi się do okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast (stosownie do § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia), w odniesieniu do dostaw bądź usług wykaz powinien obejmować okres ostatnich 3 lat.

Zamawiający nie ma prawa, poprzez zapisy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skracać okresów obejmujących doświadczenie wykonawcy, a wynikających z przepisów wyżej wskazanego Rozporządzenia.

Powyższe wynika z faktu, że skrócenie przez zamawiającego terminów wskazanych w rozporządzeniu stanowiłoby ograniczenie dostępu do zamówienia publicznego.
Brak możliwości skrócenia terminu obejmującego wykaz robót budowlanych z 5 do 3 lat potwierdza np. wyrok Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17.03.2005 r. sygn akt: UZP/ZO/0-461/05 (aktualny w obowiązującym stanie prawnym).
Konsekwencją skrócenia terminu obejmującego wykaz dotyczący doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego jest unieważnienie postępowania, jeżeli przed upływem terminu składania ofert zamawiający nie dokonał stosownej modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o wszczęciu zamówienia.

Marek Okniński

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.),

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 7/2012

W czerwcu br. rząd przesłał do Sejmu projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Założenia nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują między innymi, aby zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do potencjalnych wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy

W przypadku uchwalenia przez Sejm nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z przedłożeniem rządowym zamawiający będzie miał prawo, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócić się do podmiotów trzecich o doradztwo w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.

Dialog techniczny to nie tylko sposób uzyskania informacji lub doradztwa, ale skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych. W takich okolicznościach uzyskane przez zamawiającego doradztwo lub informacje odnośnie sposobu opisu przedmiotu zamówienia lub określenia warunków umowy, powinno być następstwem dialogu technicznego prowadzonego z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. Zachowanie tej zasady wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego w toku dialogu technicznego wszystkich potencjalnych wykonawców oraz oferowanych przez nich rozwiązań.
Przeprowadzenie dialogu technicznego nie może jednak prowadzić do ograniczenia konkurencji. Celem wyeliminowania stosowania dialogu technicznego prowadzącego do ograniczania konkurencji oraz zapewnienia transparentności zastosowania tego dialogu w stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców przedmiotu zamówienia opisanego w wyniku jego zastosowania, nowelizacja zakłada, aby informację o zastosowaniu dialogu konkurencyjnego zamawiający zamieszczał w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył. Zakłada się, że informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, jako dotyczące przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia będą stanowić załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie warto zaznaczyć, iż uczestnictwo w dialogu technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczenia wykonawcy, z uwagi na bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), gdyż wykonawca uczestniczący wyłącznie w dialogu technicznym nie dokonuje bezpośredniego opisu przedmiotu zamówienia, lecz przekazuje informacje i udziela porad, które mogą być wykorzystane przez zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji do opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy.
Wprowadzenie dialogu technicznego jest jednym z istotnych elementów nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych.

WYKLUCZENIA

Kolejną projektowaną zmianą, w mojej ocenie nie mniej istotną, jest ograniczenie możliwości posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego dla spełniania warunków udziału w przetargu. 
W celu podkreślenia znaczenia zasady uczciwej konkurencji, co ma szczególne znaczenie w przypadku firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości konkurujących o zamówienie z liderami rynku – niejednokrotnie o międzynarodowym kapitale – nowelizacja zakłada wzmocnienie ochrony prawidłowości przebiegu postępowania, w których w jednym postępowaniu uczestniczą (składają ofertę, wniosek lub udostępniają swój potencjał wykonawcom) te same podmioty lub podmioty ze sobą powiązane, niezależnie od charakteru, w jakim będą występować w trakcie realizacji zamówienia publicznego (wykonawstwo lub podwykonawstwo).
Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nowelizacja zakłada rozszerzenie katalogu przewidzianych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

PRZESŁANKI WYKLUCZENIA

Proponowane przesłanki wykluczenia dotyczyłyby następujących sytuacji:

• złożenia przez wykonawców powiązanych ze sobą (tj. pozostających ze sobą w stosunku zależności lub dominacji) odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące pomiędzy nimi relacje nie miały wpływu na ich zachowania w postępowaniu, w szczególności nie działają na podstawie zmowy przetargowej, ewentualnie ich swoboda w zakresie ubiegania się o zamówienie nie jest krępowana przez innych powiązanych z nimi wykonawców uczestniczących w tym samym postępowaniu, 
• wykonawców, którzy wzajemnie udostępniają sobie potencjał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju nie utrudnia uczciwej konkurencji, 
• wykonawców, którzy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju stosunku nie utrudnia uczciwej konkurencji.

Przy formułowaniu przesłanek wykluczenia należy mieć na względzie, iż różnego rodzaju powiązania pomiędzy wykonawcami i podmiotami, dotyczące zależności i dominacji albo wzajemnego posługiwania się tymi sami zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia, stawia pod znakiem zapytania, czy w tych przypadkach przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji. 
Zasadniczo więc wykonawcy ci podlegają wykluczeniu, chyba że przedstawią dowód zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na uczciwą konkurencję. Przedstawione stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wyrażone w sprawach C-538/07, C-21/03 i C-34/03, zgodnie z którymi prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu krajowego, który wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, miedzy którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania.

PRZEPISY USTAWY PZP MAJĄ REGULOWAĆ SYTUACJĘ FORMALNĄ PODWYKONAWCÓW

Przygotowywana nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych zakłada między innymi wsparcie firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości. W założeniach twórców nowelizacji zmienione przepisy Prawa zamówień publicznych mają dawać możliwość zobowiązania podmiotów realizujących duże zamówienia publiczne, aby podwykonawców dobierali w drodze postępowania konkurencyjnego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. 
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych zakłada rozszerzenie zakresu informacji dotyczących podwykonawców, które zamawiający będzie mógł zamieszczać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie uprawniony do uregulowania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunków, po spełnieniu których zamawiający dopuści wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę do realizacji zamówienia. Powyższe możliwe jest i dziś, ale zamawiający, ze względu na brak jednoznacznej normy, nie reguluje tych kwestii w SIWZ. Rozwiązanie to przyczyni się do zwiększenia przejrzystości, albowiem wymagania znane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia pozwolą na równy dostęp do informacji wszystkim zainteresowanym podmiotom oraz umożliwią lepsze przygotowanie oferty.

Ponadto przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z którymi zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa, dotyczące:

• wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców i przedmiotu umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani, 
• niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które miały miejsce w trakcie wykonywania zamówienia,
• zobowiązania wybranego wykonawcy do stosowania konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które zamierza on powierzyć podwykonawcom,
• zobowiązania wykonawcy do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, przy czym łączna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie będzie mogła przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Jednocześnie przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z która zamawiający, który zobowiązuje wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo, będzie obowiązany do określenia przedziału wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy o zamówienie, który powinien być przedmiotem umów o podwykonawstwo. 

Katarzyna Pazdyka

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE SEKRETARZA:
Dyrektor miejskiego żłobka zatrudniona jest od 01.01.2009 r. Prawo do nagrody jubileuszowej za 20 lat nabyła w 2010 roku.
W kwietniu br. pracownik złożył przetłumaczone na język polski zaświadczenia z:

• Komisji Administracyjnej ds. Bezpieczeństwa Socjalnego Pracowników Migracyjnych o przebiegu ubezpieczenia w Niemczech w okresie od 07.09.1989 r. do 30.04.1992 r. - bezrobocie
• Niemieckiego Zakładu Ubezpieczeń o przebiegu ubezpieczenia na podstawie prowadzonego konta ubezpieczeniowego, okresy ubezpieczenia zgłoszone przez Federalną Agencję ds. 

Pracy w okresie od 07.09.1989 r. do 30.04.1992 r., w tym:

• okres od 07.09.1989 r. do 31.12.1991r. – bezrobocie
• okres od 01.01.1992 r. do 30.04.1992 r. – z adnotacją „obowiązkowy czas ubezpieczenia”.

Ponadto posiadamy zaświadczenie, że w okresie od 01.10.1991 r. do 31.05.1992 r. ww. była zatrudniona jako lekarska w ramach procedury dopasowującej na oddziale Szpitala Powiatowego w Niemczech. Czy ww. okresy powinniśmy zaliczyć do stażu pracy, a tym samym do okresu uprawniającego do nagrody jubileuszowej?

Odpowiedź PRAWNIKA:
Zgodnie z obowiązującymi przepisami pracownicy należy uwzględnić do stażu pracy, a tym samym do okresu uprawniającego do nagrody jubileuszowej następujące dokumenty:

• zaświadczenie, że w okresie od 01.10.1991 r. do 31.05.1992 r. pracownica była zatrudniona jako lekarska w ramach procedury dopasowującej na oddziale Szpitala Powiatowego w Niemczech;
• zaświadczenie Niemieckiego Zakładu Ubezpieczeń o przebiegu ubezpieczenia na podstawie prowadzonego konta ubezpieczeniowego, okresy ubezpieczenia zgłoszone przez Federalną Agencję ds. Pracy za okres od 01.01.1992 r. do 30.04.1992 r. z adnotacją „obowiązkowy czas ubezpieczenia”.

W stosunku do pozostałych zaświadczeń, tj.:

• zaświadczenia Komisji Administracyjnej ds. Bezpieczeństwa Socjalnego Pracowników Migracyjnych o przebiegu ubezpieczenia w Niemczech w okresie od 07.09.1989 r. do 30.04.1992 r. – bezrobocie;
• zaświadczenia Niemieckiego Zakładu Ubezpieczeń o przebiegu ubezpieczenia na podstawie prowadzonego konta ubezpieczeniowego, okresy ubezpieczenia zgłoszone przez Federalną Agencję ds. Pracy w okresie od 07.09.1989 r. do 30.04.1992 r., w tym : okres od 07.09.1989 r. do 31.12.1991 r. – bezrobocie potrzebne są dokumenty 
• o pobieraniu w tych okresach zasiłków dla bezrobotnych, ponieważ stwierdzenie „bezrobocie” nie jest tożsame z pobieraniem w tych okresach zasiłku;

zasady zaliczania zagranicznych okresów zatrudnienia do stażu pracy w zakresie uprawnień pracowniczych w Rzeczypospolitej Polskiej reguluje art. 86 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy („Udokumentowane okresy zatrudnienia, przebyte za granicą u pracodawcy zagranicznego, są zaliczane do okresów pracy w Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie uprawnień pracowniczych”).

W myśl tego przepisu do uprawnień pracowniczych będą zaliczane okresy świadczenia pracy na terenie:

• państw członkowskich Unii Europejskiej, tzw. stara piętnastka: Austria, Belgia, Dania, Finlandia, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Irlandia, Luksemburg, Niemcy, Portugalia, Szwecja, Wielka Brytania i Irlandia Północna oraz Włochy, nowe kraje UE (członkostwo od 1 maja 2004 r.): Cypr, Czechy, Estonia, Litwa, Łotwa, Malta, Polska, Słowacja, Słowenia oraz Węgry, a także kraje włączone do UE od 1 stycznia 2007 r. - Bułgaria i Rumunia;
• państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), które nie należą do Unii Europejskiej: Islandia, Liechtenstein, Norwegia;
• państw, które nie są co prawda stroną umowy w Europejskim Obszarze Gospodarczym, ale mają podpisane ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi umowy o swobodzie przepływu osób.

Okresy zatrudnienia obywateli polskich oraz obywateli pozostałych wymienionych wyżej państw w kraju nienależącym do Unii Europejskiej ani Europejskiego Obszaru Gospodarczego (np. w USA, Rosji czy w Chinach) polski pracodawca jest obowiązany zaliczać jedynie w sytuacji, gdy za dany okres pracy za granicą zostały opłacone we właściwym trybie składki na Fundusz Pracy. Do uprawnień pracowniczych będą zaliczane okresy pracy za granicą repatriantów i osób uznanych za repatriantów.
Wypłata należnych świadczeń następuje po udokumentowaniu przez pracownika prawa do tych świadczeń. W tym przypadku pracownik powinien przedłożyć pracodawcy dokumenty, które otrzymał w danym kraju, potwierdzające okres zatrudnienia i charakter stosunku prawnego, na podstawie którego świadczył pracę za granicą. Niemniej jednak przepisy nie precyzują, jakie to mają być dokumenty. W związku z tym przyjmuje się, że są to wszelkie dokumenty, które w przekonujący sposób co najmniej uprawdopodobniają fakt i okres zatrudnienia w określonym czasie u danego pracodawcy zagranicznego. Dlatego też pracownik może przedłożyć nie tylko zagraniczny odpowiednik polskiego świadectwa pracy, lecz także np. umowę o pracę, zaświadczenie wystawione przez zagranicznego pracodawcę, „paski” wynagrodzeń, dokumenty dotyczące zgłoszenia i podlegania ubezpieczeniu społecznemu, dokumenty podatkowe itd. Decyzja, który dokument będzie wystarczająco wiarygodny, aby uznać, że pracownik rzeczywiście w tym okresie świadczył pracę za granicą, zależy od pracodawcy.

UPRAWNIENIA ZALEŻNE OD STAŻU PRACY

Istotą zaliczania okresów zatrudnienia jest nabywanie przez pracowników określonych uprawnień zależnych od stażu pracy. Są to:

• nabycie prawa do urlopu wypoczynkowego i ustalenie jego wymiaru,
• urlop wychowawczy,
• nagroda jubileuszowa,
• dodatek za staż pracy,
• odprawa przy przejściu na emeryturę,
• odprawa pieniężna dla zwalnianych z przyczyn niedotyczących pracowników,
• odprawa pośmiertna.

Dodatek stażowy jest jednym ze składników wynagrodzenia. Jest to dodatek za wieloletnią pracę. Jest on obligatoryjnym składnikiem wynagrodzenia w państwowych jednostkach sfery budżetowej, w jednostkach samorządowych oraz u tych pracodawców, którzy wypłacanie takiego dodatku zapisali w aktach wewnątrzzakładowych (w układach zbiorowych pracy, regulaminach wynagradzania) lub w umowie o pracę.
Do stażu pracy pracownika zalicza się również okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych. Okresy pobierania zasiłku dla bezrobotnych przyznanych uprawnionym osobom wlicza się do okresu pracy wymaganego do nabycia lub zachowania uprawnień pracowniczych - art. 79 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Ponadto okres pobierania zasiłku zaliczany jest do okresów składkowych branych pod uwagę przy ustalaniu uprawnień do świadczeń emerytalnych lub rentowych.
Oznacza to zatem, że okres, przez który bezrobotny pobierał zasiłek, powinien być uwzględniony przez pracodawcę przy ustalaniu ogólnego stażu pracy tego pracownika. Tak więc jest on traktowany podobnie jak okres zatrudnienia tego pracownika.
Przy ustalaniu stażu pracy uprawniającego pracowników samorządowych do nagrody jubileuszowej wlicza się wszystkie poprzednie zakończone okresy zatrudnienia danego pracownika oraz inne okresy, od których zależą uprawnienia pracownicze (art. 38 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych).
Ponadto, oprócz okresów pracy zaliczanych na podstawie przepisów Kodeksu pracy pod uwagę bierze się również okresy, które podlegają zaliczeniu na podstawie przepisów szczególnych. Dotyczy to np. okresów pobierania zasiłku dla bezrobotnych.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 41, 53, 79, 86 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r. nr 69, poz. 415 z późniejszymi zmianami),
– Art. 38 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r.  Nr 223, poz. 1458 z późniejszymi zmianami)
– Ustawa z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy  (j. t. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późniejszymi zmianami).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:
Czy okres pracy w gospodarstwie rolnym należącym do brata można zaliczyć do stażu pracy pracownika? Wyjaśniam, że w tym przypadku brat pracownika przejął gospodarstwo rolne rodziców, u których wcześniej pracownik pracował po ukończeniu 16 roku życia, tj. od roku 1985 i nadal przebywał i pracował w tym gospodarstwie od 1987 roku do 1988 roku, ale właścicielem gospodarstwa w tym okresie był juz brat pracownika. 

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Nie ma przesłanek, aby przedstawione w pytaniu okresy pracy w gospodarstwie rolnym (w tym gospodarstwie brata) mogły być zaliczone do okresów, od których zależą uprawnienia pracownicze.

Zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy o pracownikach samorządowych, do okresów pracy uprawniających do dodatku za wieloletnią pracę, nagrody jubileuszowej i jednorazowej odprawy w związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy wlicza się wszystkie poprzednio zakończone okresy zatrudnienia lub inne okresy, jeżeli z mocy odrębnych przepisów podlegają one wliczeniu do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze.

Tak więc na mocy odrębnych przepisów, do okresów, od których zależą uprawnienia pracownicze, należą także okresy pracy w gospodarstwie rolnym. Szczegółowe zasady określa ustawa o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy.

PRACA W GOSPODARSTWIE ZALICZANA DO STAŻU

Ustawa określa więc przede wszystkim, jakie okresy pracy w gospodarstwie można zaliczyć pracownikowi. Otóż zgodnie z wymienioną ustawą wlicza się: 

• okres prowadzenia indywidualnego gospodarstwa rolnego lub wykonywanie pracy w gospodarstwie prowadzonym przez współmałżonka; 
• przypadający przed 1 stycznia 1983 r. okres pracy po ukończeniu 16 roku życia w gospodarstwie prowadzonym przez rodziców lub teściów, poprzedzający objęcie tego gospodarstwa i rozpoczęcie jego prowadzenia osobiście lub ze współmałżonkiem;
• przypadający po 31 grudnia 1982 r. okres pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym w charakterze domownika w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników.

DEFINICJA - DOMOWNIK

W tym miejscu należy podkreślić, że definicja domownika ulegała na przestrzeni lat zmianom. I tak, do 31 grudnia 1990 r. pod pojęciem domownika należało rozumieć członków rodziny rolnika i inne osoby pracujące w gospodarstwie rolnym, jeżeli pozostawały we wspólnym gospodarstwie domowym z rolnikiem, które:

• ukończyły 16 lat; 
• nie podlegały obowiązkowi ubezpieczenia na podstawie innych przepisów;
• praca w gospodarstwie rolnym stanowiła dla nich główne źródło utrzymania (art. 2 pkt. 2 obowiązującej wówczas ustawy z 14 grudnia 1982 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników indywidualnych i członków ich rodzin; według § 2 ust. 2 obowiązującego wówczas rozporządzenia Rady Ministrów z 28 marca 1983 r. praca domownika w gospodarstwie rolnym nie stanowi głównego źródła utrzymania, jeżeli domownik kształcił się w szkole ponadpodstawowej lub wyższej).

Dnia 1 stycznia 1991 r. weszła w życie ustawa o ubezpieczeniu społecznym rolników, zgodnie z którą przez domownika rozumie się osobę bliską rolnikowi, która spełnia łącznie podane warunki:

• ukończyła 16 lat; 
• pozostaje z rolnikiem we wspólnym gospodarstwie domowym lub zamieszkuje na terenie jego gospodarstwa, albo w bliskim sąsiedztwie;
• stale pracuje w tym gospodarstwie; 
• nie jest związana z rolnikiem stosunkiem pracy. 

Powyższa ustawa nie ma jednak zastosowania w przedmiotowej sprawie. Świadczy o tym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2006 r., w którym stwierdzono, iż aktualnie obowiązująca ustawa o ubezpieczeniu społecznym rolników nie zawiera żadnych przepisów prawa intertemporalnego, które rozstrzygałyby problem zastosowania poprzedniej lub aktualnej ustawy ubezpieczeniowej, a w tej sytuacji zastosować należy zasadę działania ustawy dawnej. Dlatego możliwość zaliczenia pracy w gospodarstwie rolnym uzależniona jest od oceny statusu domownika, według przepisów obowiązujących w czasie jej wykonywania (tzn. ustawy obowiązującej do 31 grudnia 1990 r.).
Tak więc, dla osoby uczącej się w szkole (powyżej 16 roku życia) praca w gospodarstwie rolnym nie stanowiła głównego źródła utrzymania i tym samym osoba taka nie spełniała ustawowej definicji domownika. Nie była też jako domownik zgłoszona do ubezpieczenia społecznego.

Reasumując – nie ma przesłanek, aby przedstawione w pytaniu okresy pracy w gospodarstwie rolnym (w tym gospodarstwie brata) mogły być zaliczone do okresów, od których zależą uprawnienia pracownicze.

W ORZECZNICTWIE

Na zakończenie warto tu jeszcze przytoczyć dodatkowo inne orzeczenia sądowe, dotyczące problematyki zaliczania pracy w gospodarstwie rolnym do okresów, od których zależą uprawnienia pracownicze:

• Okresy pracy w gospodarstwie rodziców bez jego późniejszego objęcia i rozpoczęcia prowadzenia nie podlegają wliczeniu do stażu pracy. Tak też wskazywał Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 11 czerwca 1997 r. stwierdzając, że praca w gospodarstwie rolnym rodziców po ukończeniu 16 roku życia nie podlega zaliczeniu do pracowniczego stażu pracy, jeżeli choć by z przyczyn niezależnych od zainteresowanego nie nastąpiło objęcie tego gospodarstwa i rozpoczęcie jego prowadzenia osobiście.
• Przez pojęcie „objęcie gospodarstwa” należy rozumieć nie tylko nabycie prawa własności do tego gospodarstwa, ale także jego posiadanie. Sąd Najwyższy w uchwale z 16 stycznia 1996 r. stwierdził, że objęcie gospodarstwa rolnego rodziców w samoistne posiadanie na podstawie nieformalnej umowy darowizny spełnia warunki z art. 1 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 20 lipca 1990 r. o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2008 r. z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 ze zmianami);
– Ustawa z 20 lipca 1990 r. o wliczaniu okresów pracy w indywidualnym gospodarstwie rolnym do pracowniczego stażu pracy  (Dz. U. z 1990 r. Nr 54, poz. 310);
– Ustawa z 14 grudnia 1982 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników indywidualnych i członków ich rodzin - tekst jedn.: Dz. U. z 1989 r. Nr 24, poz. 133 z późniejszymi zmianami);
– Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników indywidualnych i członków ich rodzin  (Dz. U. z 1983 r. Nr 2, poz. 10 z późniejszymi zmianami);
– Ustawa z 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników (tekst jedn.:  Dz. U. z 1998 r. Nr 7, poz. 25 z późniejszymi zmianami);
– Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 20 września 2006 r. (sygn. akt II SA/Wa 983/06);
– Wyrok Sądu Najwyższego z 11 czerwca 1997 r. (sygn. Akt I PKN 200/97);
– Uchwała Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1996 r. (sygn. akt I PZP 36/95).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

Pytanie Sekretarza Gminy:
W 2011 r. wprowadzono zmiany w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 7 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2004 Nr 2, poz. 15 ze zm.) poprzez dodanie m.in. w §. 4 ust. 4 punktu 4 i 5. Punkt 5 brzmi: osoby posiadające prawo jazdy kategorii ......, kierujący pojazdem w ramach obowiązków służbowych.Czy wymieniony zapis może mieć zastosowanie do pracowników, którzy nie pracują jako kierowcy, a jedynie mają ustalony limit kilometrowy na używanie prywatnego samochodu do celów służbowych, w ramach przepisu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych?

Odpowiedź PRAWNIKA:
Dodane w § 4 ust. 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia punkty 4 i 5 nie mają zastosowania do pracowników, którzy nie pracują jako kierowcy, a jedynie mają ustalony limit kilometrowy na używanie prywatnego samochodu do celów służbowych.

UZASADNIENIE:

Zgodnie z § 1.1. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, zwrot kosztów używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy, zwanych dalej „pojazdami do celów służbowych”, następuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, zawartej między pracodawcą a pracownikiem, o używanie pojazdu do celów służbowych. W związku z tym pracownicy tacy nie podlegają badaniom określonym w przepisach ustawy - Kodeks pracy (dział X, rozdział VI „Profilaktyczna Ochrona Zdrowia”).
Zgodnie z art. 122. 1. ustawy - Prawo o ruchu drogowym badaniu lekarskiemu przeprowadzanemu w celu stwierdzenia istnienia lub braku przeciwwskazań zdrowotnych do kierowania pojazdem podlegają:

• osoba ubiegająca się o wydanie prawa jazdy lub świadectwa kwalifikacji;
• osoba ubiegająca się o przywrócenie uprawnienia do kierowania pojazdem cofniętego ze względu na stan zdrowia;
• kierujący pojazdem skierowany przez organ kontroli ruchu drogowego, jeżeli:

– uczestniczy w wypadku drogowym, w którym jest zabity lub ranny,

– kierował pojazdem w stanie nietrzeźwości lub po użyciu środka działającego podobnie do alkoholu;

• kierujący pojazdem skierowany decyzją starosty w przypadkach nasuwających zastrzeżenia co do stanu zdrowia;
• osoba niepełnosprawna posiadająca prawo jazdy lub pozwolenie do kierowania tramwajem, skierowana decyzją starosty na podstawie zawiadomienia powiatowego lub wojewódzkiego zespołu do spraw orzekania o stopniu niepełnosprawności;
• kandydat na instruktora lub egzaminatora osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami.

W wymienionym wykazie ustawy nie występują pracownicy, którzy mają ustalony limit kilometrowy na używanie prywatnego samochodu do celów służbowych.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– § 4 ust. 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie badań lekarskich kierowców i osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami (Dz. U. z 2004 Nr 2, poz. 15 z późniejszymi zmianami);
– § 1. 1. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. Nr 27 z 2002 poz. 271 z późniejszymi zmianami);
– Art. 122. 1. ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515, z późniejszymi zmianami)
– Dział X, rozdział VI ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późniejszymi zmianami)

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE GŁÓWNEGO SPECJALISTY:
Pracownik zatrudniony na 1/2 etatu, uprawniony do emerytury, złożył podanie
o rozwiązanie umowy w związku z przejściem na emeryturę. Czy powinniśmy wypłacić odprawę, jeśli wiemy, że w innym zakładzie pracownik nie rozwiąże umowy o pracę?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Tak – pracownikowi należy wypłacić odprawę emerytalną.

Odprawa emerytalno-rentowa to jednorazowe świadczenie pieniężne. Oznacza to, że pracownik, który otrzymał odprawę, nie może ponownie nabyć do niej prawa. Jednak w sytuacji, gdy osoba uprawniona do odprawy jest zatrudniona u kilku pracodawców i z każdym z nich rozwiąże stosunek pracy w związku z przejściem na emeryturę w tym samym terminie, odprawa przysługuje od każdego z tych pracodawców.

Odprawa przysługuje pracownikowi, z którym umowa o pracę została rozwiązana w związku z przejściem na emeryturę (rentę). Zatem uprawniona do otrzymania tego świadczenia jest osoba, która jednocześnie:

– spełnia wymagania do uzyskania emerytury (renty),
– rozwiązała stosunek pracy, przy założeniu, że istnieje związek między rozwiązaniem umowy a przejściem na emeryturę (rentę).

Odprawa emerytalna wypłacana jest przez pracodawcę pracownikowi, którego stosunek pracy ustał w związku z jego przejściem na emeryturę lub rentę. Odprawa jest świadczeniem powszechnym, przysługującym wszystkim pracownikom bez względu na sposób nawiązania stosunku pracy (umowa o pracę, powołanie, wybór, mianowanie). Oznacza to, że pracodawca nie może uchylić się od jej wypłaty, jeżeli pracownik spełnia odpowiednie warunki. W przeciwnym razie może zostać na niego nałożona kara grzywny.

ODPRAWA JEDNORAZOWA

Zgodnie z art. 38 pkt. 3 ustawy o pracownikach samorządowych pracownikowi „w związku z przejściem na emeryturę bądź rentę z tytułu niezdolności do pracy przysługuje jednorazowa odprawa w wysokości:
– po 10 latach pracy - dwumiesięcznego wynagrodzenia brutto;
– po 15 latach pracy - trzymiesięcznego wynagrodzenia brutto;
– po 20 latach pracy - sześciomiesięcznego wynagrodzenia brutto”.

Prawo do odprawy i jej wypłata są wymagalne w dniu przejścia na emeryturę, którym jest dzień rozwiązania stosunku pracy. Niedotrzymanie terminu wypłaty powoduje, że pracownik może domagać się od pracodawcy odsetek za zwłokę na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Odsetki przysługują również w sytuacji, kiedy zostało wydane orzeczenie o przyznaniu emerytury później niż ustanie stosunku pracy (wyrok SN z 9 kwietnia 1998 r., I PKN 508/97, OSNP 1999/8/267). Natomiast w sytuacji, gdy pracodawca uchyla się od obowiązku wypłaty odprawy, pracownik ma prawo wystąpić z powództwem do sądu pracy, przy czym roszczenie o wypłatę odprawy emerytalnej przedawnia się z upływem 3 lat licząc od dnia, w którym stało się wymagalne.

ODPRAWA BEZ SKŁADEK ZUS

Od odprawy emerytalno-rentowej nie należy odprowadzać składek do ZUS, gdyż nie stanowi ona podstawy wymiaru składek. Dotyczy to również sytuacji, gdy pracodawca wypłacił odprawę w wyższej wysokości, niż wynika to z przepisów kodeksowych. Odprawa podlega natomiast opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Art. 36, art. 38 ust. 3 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm.),
– Art. 12 ust. 1 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 ze zm.),
– § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na  ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz.U. Nr 161, poz. 1106 ze zm.),
– Art. 921, art. 282, art. 291 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)
– Wyrok SN z 9 kwietnia 1998 r.,I PKN 508/97, OSNP 1999/8/267

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE SEKRETARZA GMINY:
Zgodnie z regulaminem pracy obowiązującym w urzędzie gminy ,do pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, pracowników pomocniczych i obsługi, w tym kierowcy, 
pracownicy zatrudnieni w ramach prac interwencyjnych (..) stosuje się równoważny system czasu pracy i jednomiesięczny okres rozliczeniowy’’. Ustalone godziny rozpoczęcia i zakończenia pracy dla ww. pracowników są następujące: poniedziałek od 7.30 do 15.00 (7,5 godz.); wtorek od 7.30 do 15.00 (7,5 godz.); środa od 7.30 do 17.30 (10 godz.); czwartek od 7.30 do 15.00 (7,5 godz.); piątek od 7.30 do 15.00 (7,5 godz.). Pracownik zatrudniony na jednym z ww. stanowisk posiada orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych „Czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo”. W związku z powyższym: w jaki sposób pracodawca zatrudniający pracownika niepełnosprawnego (lekki stopień) w ramach równoważnego systemu czasu pracy powinien ustalić czas pracy pracownika, skoro urząd pracuje po 7,5 lub 10 godzin dziennie, tak aby z jednej strony pracownik mógł wypracować obowiązujący go wymiar czasu pracy, a pracodawca działał zgodnie przepisami prawa? 

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
Jeżeli na wniosek osoby zatrudnionej (niepełnosprawnej) lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę, to czas pracy osoby niepełnosprawnej może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo.

Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz niektórych innych ustaw od 1 stycznia 2012 r., czas pracy osoby niepełnosprawnej, zaliczonej zarówno do znacznego, umiarkowanego jak i lekkiego stopnia niepełnosprawności, będzie wynosił maksymalnie 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo. W przedstawionej sytuacji, aby pracownik niepełnosprawny (lekki stopień) w ramach równoważnego systemu czasu pracy mógł wypracować obowiązujący go wymiar czasu pracy, a pracodawca działał zgodnie przepisami prawa, można oprzeć się na art. 16 powyższej ustawy, zgodnie z którym przepisów art. 15 nie stosuje się, gdy na wniosek osoby zatrudnionej lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę (koszty tych badań ponosi pracodawca). Reasumując – jeżeli na wniosek osoby zatrudnionej (niepełnosprawnej) lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę, to czas pracy osoby niepełnosprawnej może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo.

Anna Strmiska-Mietlińska
Zbigniew Mietliński

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 z późniejszymi zmianami),
– Ustawa z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1475).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE ZASTĘPCY WÓJTA GMINY:
Czy wypowiadając stosunek pracy nauczycielowi, który jest dyrektorem szkoły, trzeba go dodatkowo odwołać z pełnionej funkcji, czy też nastąpi to automatycznie w związku z rozwiązaniem stosunku pracy? Czy w przypadku, gdy nauczyciel, który jest dyrektorem likwidowanej szkoły, zostanie przeniesiony na własną prośbę do innej szkoły na stanowisko 
nauczyciela na podstawie art. 18 KN, trzeba go dodatkowo odwołać z pełnionej funkcji czy też nastąpi to automatycznie w związku przeniesieniem?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:
W tym przypadku brak jest jednoznacznej regulacji prawnej i dlatego wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem jest - pomimo że dyrektor szkoły wyraził zgodę na przeniesienie do innej placówki - odwołać go ze stanowiska. Jako podstawę odwołania dyrektora likwidowanej szkoły można podać art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy - Karta Nauczyciela, tj. ze względu na „przypadek szczególnie uzasadniony”.

Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. – Karta Nauczyciela (Dz.U. z 2006 r. Nr 97, poz. 674 z późn. zm.) przewiduje dwa sposoby przeniesienia nauczyciela do pracy w innej szkole: za zgodą nauczyciela lub bez takiej zgody. Pierwszy przypadek został uregulowany w art. 18, natomiast kwestie związane z przeniesieniem nauczyciela bez jego zgody określa art. 19. Przeniesienie nauczyciela na podstawie art. 18 odbywa się bez rozwiązywania dotychczasowego stosunku pracy. Pozostaje on nawiązany w drodze mianowania i jest kontynuowany w nowym miejscu pracy. Przeniesienie dotyczy wyłącznie nauczycieli, dla których podstawą nawiązania stosunku pracy jest mianowanie. Oznacza to, iż z tego trybu mogą skorzystać nauczyciele mianowani i dyplomowani zatrudnieni na podstawie mianowania. Nauczyciel powinien być przeniesiony na takie stanowisko, do którego zajmowania posiada kwalifikacje. Jednakże w razie przeniesienia nauczyciela na stanowisko, do zajmowania którego nie posiada wymaganych kwalifikacji, ich brak nie może stanowić przyczyny uzasadniającej przyjęcie, iż w nowej szkole nastąpiło z nauczycielem nawiązanie stosunku pracy na podstawie umowy o pracę (por. M. Szymańska i in., Ustawa – Karta Nauczyciela – komentarz,., Wyd. ABC, wyd. 5, str. 165 i nast.).

W wyroku z dnia 25 stycznia 2007 r., I PK 195/06, OSNP 2008, nr 5-6, poz. 62, Sąd Najwyższy wskazał, iż „[...] zamiar zmiany miejsca pracy przez nauczyciela mianowanego nie realizuje się przez zawarcie umowy o pracę, lecz tylko w drodze przeniesienia na własną prośbę (za zgodą lub z urzędu) na inne stanowisko w tej samej lub innej szkole, w tej samej lub innej miejscowości, na takie samo lub inne stanowisko. [...] Po przeniesieniu nauczyciela mianowanego, jego stosunek pracy na nowym stanowisku stanowi kontynuację poprzedniego, a tym samym jest stosunkiem pracy z mianowania.

W ustawie – Karta Nauczyciela brak jest jednak regulacji dotyczącej odwołania dyrektora szkoły w razie jej likwidacji. 

ODWOŁUJE ORGAN

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.), organ, który powierzył nauczycielowi stanowisko kierownicze w szkole lub placówce:

• odwołuje nauczyciela ze stanowiska kierowniczego w razie:

– złożenia przez nauczyciela rezygnacji, za trzymiesięcznym wypowiedzeniem,
– ustalenia negatywnej oceny pracy lub negatywnej oceny wykonywania zadań wymienionych w art. 34a ust. 2, w trybie określonym przepisami w sprawie oceny pracy nauczycieli - bez wypowiedzenia,
– złożenia przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny wniosku, o którym mowa w art. 34 ust. 2a;

• · w przypadkach szczególnie uzasadnionych, po zasięgnięciu opinii kuratora oświaty, a w przypadku szkoły i placówki artystycznej oraz placówki dla uczniów szkół artystycznych, o której mowa w art. 2 pkt 7, prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorialnego - ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, może odwołać nauczyciela ze stanowiska kierowniczego w czasie roku szkolnego bez wypowiedzenia.

Opinię, o której mowa w ust. 1 pkt 2, wydaje się w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania wystąpienia organu, o którym mowa w ust. 1. Niewydanie opinii w tym terminie jest równoznaczne z wydaniem opinii pozytywnej (ust. 2).

Odwołanie ze stanowiska dyrektora szkoły stanowi czynność prawną, będącą niejako odpowiednikiem powierzenia stanowiska (powołania na stanowisko) dyrektora szkoły (placówki), budzi zatem analogiczne wątpliwości, gdy chodzi o jego charakter prawny. Można twierdzić, że jest to czynność zarówno z zakresu prawa pracy, jak i prawa administracyjnego - jakkolwiek, zależnie od punktu widzenia, każda z tych tez może być uznana za prawdziwą. W orzecznictwie zdaje się jednak przeważać przekonanie, że chodzi o czynność władczą, regulowaną prawem administracyjnym, która jako taka podlega kontroli sprawowanej przez te sądy, niezależnie od oceny charakteru kształtowanego przez ten akt stosunku prawnego oraz wywoływanych przez niego skutków (tak. M. Pilich, „Ustawa o systemie oświaty – komentarz”, Wyd. ABC 2012). 
Przyczyny odwołania nauczyciela ze stanowiska kierowniczego (dyrektora, wicedyrektora lub innego stanowiska kierowniczego) w szkole lub placówce publicznej zostały określone w komentowanym przepisie w sposób wyczerpujący. Tym samym wykluczone jest odwołanie umotywowane w jakikolwiek inny sposób lub dokonane w innym trybie niż wynikający z art. 38 ustawy o systemie oświaty.

ODWOŁANIE W FORMIE ZARZĄDZENIA WÓJTA

Odwołania dyrektora szkoły dokonuje organ określony w art. 36a ust. 1 ustawy o systemie oświaty, którym w przypadku szkół prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego jest organ wykonawczy danej jednostki samorządu terytorialnego. W przypadku gmin organem tym jest odpowiednio wójt (burmistrz/prezydent miasta). Mając na uwadze organ dokonujący odwołania, powinno ono być dokonane w formie zarządzenia tego organu.

Mając zatem brak jednoznacznej regulacji w tym zakresie, wydaje się, że bezpieczniej jest, pomimo że dyrektor szkoły wyraził zgodę na przeniesienie do innej placówki, odwołać go ze stanowiska dyrektora szkoły podlegającej likwidacji.
W niniejszym przypadku wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem jest wskazanie jako podstawy odwołania dyrektora likwidowanej szkoły art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy - Karta Nauczyciela, tj. ze względu na „przypadek szczególnie uzasadniony”.

Sławomir Pyźlak

Podstawa prawna: 
– Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. – Karta Nauczyciela (Dz.U. z 2006 r. Nr 97, poz. 674 z późn. zm.),
– Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

PRAWO PRACY - SAS 7/2012

PYTANIE ZASTĘPCY NACZELNIKA WYDZIAŁU ORGANIZACJI I INFORMACJI

Kto jest uprawniony po śmierci pracownika do odprawy pośmiertnej oraz praw majątkowych po pracowniku (tj. wynagrodzenia, ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy, trzynastki), jeśli pracownik pozostawił 22-letnią uczącą się córkę, którą wydziedziczył w drodze testamentu, a jedynym spadkobiercą ustanowił konkubinę?

ODPOWIEDŹ PRAWNIKA:

Jedynym uprawnionym do odprawy pośmiertnej oraz innych praw majątkowych ze stosunku pracy jest ucząca się 22-letnia córka zmarłego pracownika.

Stosownie do treści art. 631 § 1 Kodeksu pracy (dalej kp), z dniem śmierci pracownika stosunek pracy wygasa. Prawa majątkowe ze stosunku pracy przechodzą po śmierci pracownika, w równych częściach, na małżonka oraz inne osoby spełniające warunki wymagane do uzyskania renty rodzinnej w myśl przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. W razie braku takich osób prawa te wchodzą do spadku (art. 631 § 2 kp). 

Kwestia odprawy pośmiertnej została uregulowana w przepisach art. 93 kp. Zgodnie z art. 93 § 1 kp, w razie śmierci pracownika w czasie trwania stosunku pracy lub w czasie pobierania po jego rozwiązaniu zasiłku z tytułu niezdolności do pracy wskutek choroby, rodzinie przysługuje od pracodawcy odprawa pośmiertna. 

WYSOKOŚĆ ODPRAWY

Wysokość tej – w myśl art. 93 § 2 kp - odprawy jest uzależniona od okresu zatrudnienia pracownika u danego pracodawcy i wynosi:

– jednomiesięczne wynagrodzenie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 10 lat,
– trzymiesięczne wynagrodzenie, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 10 lat,
– sześciomiesięczne wynagrodzenie, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 15 lat.

KOMU PRZYSŁUGUJE ODPRAWA

Odprawa pośmiertna przysługuje następującym członkom rodziny pracownika:
– małżonkowi,
– innym członkom rodziny spełniającym warunki wymagane do uzyskania renty rodzinnej w myśl przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych.

Odprawę pośmiertną dzieli się w częściach równych pomiędzy wszystkich uprawnionych członków rodziny. Jeśli zaś po zmarłym pracowniku pozostał tylko jeden członek rodziny uprawniony do odprawy pośmiertnej, przysługuje mu odprawa w wysokości połowy odpowiedniej kwoty określonej w art. 93 § 2 kp (art. 93 § 3 - § 6 kp). Odprawa pośmiertna nie przysługuje ww. członkom rodziny, jeżeli pracodawca ubezpieczył pracownika na życie, a odszkodowanie wypłacone przez instytucję ubezpieczeniową nie jest niższe niż odprawa pośmiertna. Jeżeli odszkodowanie jest niższe od odprawy pośmiertnej, pracodawca jest obowiązany wypłacić rodzinie kwotę stanowiącą różnicę między tymi świadczeniami (art. 93 § 7 kp).
Podkreślić należy, że prawo do odprawy pośmiertnej powstaje niezależnie od stażu pracy zmarłego czy przyczyny śmierci. Jedynym warunkiem nabycia przez osoby uprawnione prawa do odprawy jest śmierć pracownika w czasie trwania stosunku pracy lub w czasie pobierania po jego rozwiązaniu zasiłku z tytułu niezdolności do pracy z powodu choroby. Warto też wiedzieć, że w przypadku zatrudnienia zmarłego pracownika u kilku pracodawców odprawa przysługuje od każdego z nich.

RENTA RODZINNA

Prawo do odprawy mają małżonek oraz osoby spełniające warunki do uzyskania renty rodzinnej w myśl przepisów o emeryturach i rentach. Zgodnie z tymi przepisami, do renty rodzinnej uprawnieni są następujący członkowie rodziny:

– dzieci własne, dzieci drugiego małżonka oraz dzieci przysposobione;
– przyjęte na wychowanie i utrzymanie przed osiągnięciem pełnoletności wnuki, rodzeństwo i inne dzieci, w tym również w ramach rodziny zastępczej;
– małżonek (wdowa i wdowiec);
– rodzice (za rodziców w rozumieniu ustawy uważa się również ojczyma i macochę oraz osoby przysposabiające).

Dzieci własne, dzieci drugiego małżonka i dzieci przysposobione mają prawo do renty rodzinnej:

– do ukończenia 16 lat,
– do ukończenia nauki w szkole, jeżeli przekroczyły 16 lat życia, nie dłużej jednak niż do osiągnięcia 25 lat życia, albo
– bez względu na wiek, jeżeli stały się całkowicie niezdolne do pracy oraz do samodzielnej egzystencji lub całkowicie niezdolne do pracy w okresie, o którym mowa w pkt 1 lub 2.

Jeżeli dziecko osiągnęło 25 lat życia, będąc na ostatnim roku studiów w szkole wyższej, prawo do renty rodzinnej przedłuża się do zakończenia tego roku studiów.
Dopiero w razie braku ww. członków rodziny prawa majątkowe po zmarłym pracowniku przechodzą na spadkobierców stosownie do art. 922 i n. Kodeksu cywilnego.
Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego zawartego w przedstawionym pytaniu stwierdzić należy, że jedynym uprawnionym do odprawy pośmiertnej oraz innych praw majątkowych ze stosunku pracy jest ucząca się 22-letnia córka zmarłego pracownika. Odprawa pośmiertna przysługuje jej w wysokości połowy odpowiedniej kwoty określonej w art. 93 § 2 kp. Okoliczność, ze ojciec pominął ją w testamencie (ustanawiając jako jedynego spadkobiercę swoją konkubinę) nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, gdyż – jak to wyżej wskazano – dopiero w przypadku braku członków rodziny uprawnionych do renty rodzinnej (w oparciu o przepisy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych), prawa majątkowe ze stosunku pracy przechodzą na spadkobierców.

Monika Mikucka

Podstawa prawna:
– Art. 631 § 1 i art. 93 Kodeksu pracy,
– Art. 67 i n. ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2009, Nr 153, poz. 1227 ze zm.).

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI

FINANSE SAMORZĄDU - SAS 7/2012

ODPOWIEDŹ 3:
Ustalenie progów pomocy i kryteriów formalnych:

Stosownie do pkt 4 programu pomocy dla rolników i producentów rolnych, których gospodarstwa rolne zostały poszkodowane na skutek wystąpienia w okresie zimowym 2011/2012 ujemnych skutków przezimowania upraw, plantacji i drzew owocowych, łączna kwota pomocy dla jednego gospodarstwa rolnego, w wyłączeniem pomocy, o której mowa w ust. 3.4 (dotyczy ARiMR, nie dotyczy pytającego), nie może przekroczyć – w przypadku szkód spowodowanych w uprawach rolnych, tj. roślinnych uprawianych na gruntach rolnych w celach użytkowych:

• 80% kwoty obniżenia dochodu obliczonego przez wojewodę zgodnie z art. 11 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) NR 1857/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu w odniesieniu do pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw prowadzących działalność związaną z wytwarzaniem produktów rolnych oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 70/2001 (Dz.Urz.UE L 358 z 16.12.2006, str. 3);
• 90% kwoty obniżenia dochodu obliczonego przez wojewodę zgodnie z art. 11 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) NR 1857/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu w odniesieniu do pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw prowadzących działalność4. związaną z wytwarzaniem produktów rolnych oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 70/2001 (Dz.Urz.UE L 358 z 16.12.2006, str. 3) dla gospodarstw położonych na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania (ONW), określonych w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich lub na obszarach NATURA 200 oraz związanych z wdrażaniem ramowej Dyrektywy Wodnej.

Zatem, w celu ustalenia wysokości łącznej dopuszczalnej kwoty pomocy dla jednego gospodarstwa rolnego, w świetle powyższych zapisów Programu, należy odnieść się do ustaleń dokonanych przez wojewodę w zakresie kwot obniżenia dochodu i ustalić łączny próg pomocy możliwej do udzielenia danemu gospodarstwu rolnemu poprzez odpowiednie pomnożenie przez 80% lub 90%. Natomiast, niezależnie od progu pomocy, organ podatkowy zobowiązany jest do zbadania dopuszczalności udzielenia pomocy na podstawie powyższego Programu. Warunki dopuszczalności zostały określone również w pkt 4 Programu. 

Zgodnie z powołanym punktem, o pomoc będą mogli ubiegać się rolnicy i producenci rolni, w których gospodarstwach rolnych szkody spowodowane przez ujemne skutki przezimowania w okresie zimowym 2011/2012, oszacowane przez komisje powoływane przez wojewodów, wyniosą:

• średnio powyżej 30 proc. średniej rocznej produkcji (w stosunku do produkcji z trzech lat poprzedzających rok, w którym wystąpiły szkody albo z trzech lat w okresie pięcioletnim poprzedzającym rok, w którym wystąpiły szkody, z pominięciem roku o wielkości produkcji najwyższej i najniższej), 
• powyżej 1050 PLN – w przypadku szkód w plantacjach wieloletnich o okresie użytkowania powyżej 5 lat i drzewach owocowych. 

Powyższe warunki stanowią kryterium formalne. Ich niespełnienie przez rolnika lub producenta rolnego rodzi skutek braku nadania dalszego biegu dla wniosku, tj. możliwości dalszego rozpatrywania wniosku w oparciu o przesłanki z art. 67a §1 Ordynacji podatkowej.
Ponadto, co istotne zarówno dla zagadnienia wysokości udzielanej pomocy i jej progów pomocy, jak i dopuszczalności pomocy – w odniesieniu do progów pomocy - zauważyć należy, że łączna kwota pomocy udzielanej w ramach Programu dla jednego gospodarstwa rolnego, w którym powstały szkody spowodowane przez ujemne skutki przezimowania – w przypadku upraw rolnych – zostanie pomniejszona o 50%, jeżeli producent rolny w dniu wystąpienia szkód nie posiadał umowy ubezpieczenia obejmującej ochroną ubezpieczeniową co najmniej 50% powierzchni upraw rolnych, z wyłączeniem łąk i pastwisk lub co najmniej 50% liczby zwierząt gospodarskich od co najmniej jednego z ryzyk: suszy, gradu, deszczu nawalnego, ujemnych skutków przezimowania, przymrozków wiosennych, powodzi, huraganu, pioruna, obsunięcia się ziemi lub lawiny. Taka konstrukcja przepisu (użycie zwrotu „łączna kwota pomocy (…) zostanie pomniejszona”) wskazuje na obligatoryjność, a nie fakultatywność pomniejszenia łącznej kwoty pomocy udzielanej w ramach Programu, w sytuacji niespełnienia przez producenta rolnego wyżej przedstawionego kryterium formalnego ubezpieczenia.
Podsumowując stwierdzić należy, że problematyka udzielania wsparcia na podstawie omawianego Programu w praktyce nasuwać może wiele wątpliwości. Z oczywistych względów brak jest orzecznictwa w tym zakresie. W szczególności problemy i wątpliwości mogą występować w związku z procedurami i warunkami badania dopuszczalności udzielenia wsparcia w oparciu o omawiany program. W tym zakresie, jak się wydaje – przez pewną analogię oczywiście – można się jedynie posiłkować dorobkiem orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie udzielenia pomocy de minimis.

W tym zakresie w orzecznictwie ukształtowały się trzy zasadnicze linie. 

• Zgodnie z pierwszą z nich, organ udzielający wsparcia w pierwszej kolejności bada dopuszczalność udzielenia wsparcia, czyli spełnienie kryteriów formalnych. Jeśli kryteria formalne nie są spełnione, organ stwierdza niedopuszczalność udzielenia wsparcia i nie ma obowiązku nadania występowania przesłanek z art. 67a §1 Ordynacji podatkowej. 
• W świetle drugiej linii orzecznictwa, organ ma obowiązek w pierwszej kolejności zbadania przesłanek wynikających z art. 67a §1 Ordynacji podatkowej i dopiero wtedy, kiedy dopatrzy się występowania którejkolwiek z nich lub obu łącznie, ma obowiązek zbadania dopuszczalności. Wcześniej jest to bowiem niecelowe, gdyż ulga i tak nie mogłaby być udzielona.
• W myśl zaś trzeciej z koncepcji, organ podatkowy ma obowiązek zbadania zarówno dopuszczalności udzielenia wsparcia, jak i występowania przesłanek z art. 67a §1 Ordynacji podatkowej. Dopiero zbadanie obu kryteriów umożliwia wydanie decyzji zgodnej z prawem.

Wydaje się, że trzecia z opisanych koncepcji winna znaleźć zastosowanie przy udzielaniu wsparcia w oparciu o omawiany Program, tzn. zarówno badanie dopuszczalności udzielenia wsparcia w oparciu o kryteria formalne, jak i kryteria występowania przesłanek z art. 67a §1 Ordynacji podatkowej.

Monika Truksa

WRÓĆ DO SPISU TREŚCI