Zgłoszenie podwykonawcy a rozpoczęcie realizacji robót budowlanych
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 5 / 2023
Ustawodawca przewidział obowiązek zgłaszania podwykonawców, realizujących zamówienie publiczne, celem zabezpieczenia ich interesów. Przewidział ustawową procedurę dokonywania zgłoszeń podwykonawców oraz wprowadził obowiązek umieszczania kar umownych, na wypadek braku dokonania zgłoszenia umowy (jej projektu) z podwykonawcą w ustawowym terminie. Na gruncie regulacji ustawowej powstaje problem odróżnienia zgłoszenia podwykonawcy od zgłoszenia zawarcia umowy z podwykonawcą.
Zgodnie z treścią art. 437 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa o roboty budowlane (zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych) zawiera w szczególności postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany 3) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 4) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Ustawa p.z.p. określa również procedurę zgłaszania podwykonawców, różnicując ją na przypadki:
1) podwykonawstwa obejmującego dostawy i usługi 2) podwykonawstwa obejmującego roboty budowlane.
W tym pierwszym przypadku wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia (z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający temu obowiązkowi, przy czym wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł). Ustawodawca przewidział, iż zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
W tym drugim przypadku zgłoszenie ma charakter dwustopniowy. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane, zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający ma w takim przypadku termin (wprowadzony umownie – ale obligatoryjnie) na zgłoszenie zastrzeżeń z odwołaniem się do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zakresie niezgodności terminu płatności wynagrodzenia z ustawą p.z.p. W przypadku braku zastrzeżeń lub ich wypełnienia, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
Redakcja wskazanego przepisu wskazuje, iż chodzi o niezgłoszenie umowy z podwykonawcą, a nie samego podwykonawcy, co wykonawcy w praktyce starają się interpretować w ten sposób, iż podwykonawca może rozpocząć prace przed realizacją ww. procedury. W przypadku dostaw i usług przedmiotowe regulacje nie stanowią istotnego zagadnienia (dochodzi do zgłoszenia zawartej umowy z podwykonawcą, który w zasadzie może od dnia zawarcia umowy realizować prace – chyba że zamawiający wyraźnie wskazał, iż przed upływem terminu 7 dni od dnia zgłoszenia nie może on prowadzić prac). Problem może budzić natomiast kwestia umowy podwykonawczej o roboty budowlane.
W przepisie art. 437 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto katalog obowiązkowych (minimum) postanowień umowy o roboty budowlane, które zamawiający ma obowiązek wprowadzić do projektu takiej umowy. Z powyższego wynika, iż zamawiający może przewidzieć postanowienia dalej idące, w szczególności zakazujące (o czym mowa powyżej) rozpoczęcia realizacji prac przez podwykonawcę przed jego zgłoszeniem. Można więc przyjąć interpretację, iż rozpoczęcie prac przez podwykonawcę przed przedłożeniem do akceptacji zamawiającemu oraz jego akceptacją umów o podwykonawstwo jest możliwe, o ile umowa o roboty budowlane nie zawiera zapisów zakazujących takiej czynności.
Problem, który jednak się pojawia w takim przypadku, to ustalenie tytułu prawnego, w oparciu o który podwykonawca rozpoczyna prace (czy jest to np. umowa przedwstępna itp.), bowiem de facto zamawiający dysponuje jedynie jej projektem. Zamawiający może bowiem uznać, iż doszło do zawarcia ustnej umowy o rozpoczęciu prac, a z racji jej charakteru zgłoszenie nie jest możliwe. Czy więc można uznać, iż przekazanie zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo umożliwia rozpoczęcie przez ten podmiot realizacji prac bez ryzyka narażenia się na sankcje? Odpowiedź na tak postawione pytanie nie jest jednoznaczna. Po pierwsze, rozpoczęcie realizacji prac następuje po zawarciu umowy (nawiązaniu stosunku prawnego). Po drugie, aby móc podlegać zgłoszeniu, umowa taka powinna mieć formę pisemną. Zgłoszenia projektu umowy nie można utożsamiać z zawarciem umowy, a wprowadzone przez ustawodawcę zapisy miały zapewnić zamawiającym kontrolę uprzednią (zgłoszenie projektu) treści umów zawieranych z podwykonawcami, których przedmiotem są roboty budowlane. Natomiast z drugiej strony, w omawianej regulacji nie ma sankcji w postaci kary umownej za realizację prac przez podwykonawcę niezgłoszonego.
Oznacza to, iż samo realizowanie prac przez niezgłoszonego podwykonawcę nie musi oznaczać automatycznie naliczenia kary za niezgłoszenie umowy z podwykonawcą, bowiem przedmiotowe przepisy nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Nie budzi natomiast wątpliwości, iż z uwagi na ich cel, takie interpretacje mogą się pojawiać.
Podsumowując, wskazać należy, iż procedura przewidziana dla zgłaszania podwykonawców (w zakresie robót budowlanych) nie służy przyspieszeniu realizacji procesów inwestycyjnych. Należy się spodziewać, iż zagadnienie naliczania kar umownych, z tytułu prac realizowanych przez niezgłoszonych podwykonawców, będzie pojawiało się aż do czasu uzyskania jednoznacznej interpretacji judykatury w tym przedmiocie.
Marek Okniński
