Spółka cywilna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 1 / 2012
Przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podstawą uczestnictwa spółki cywilnej w postępowaniu o zamówienie publiczne jest art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
REPREZENTACJA SPÓŁKI CYWILNEJ W POSTĘPOWANIU O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE
Art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji obowiązkiem wspólników spółki cywilnej jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednak fakt udzielenia pełnomocnictwa nie musi wynikać z dokumentu o nazwie pełnomocnictwo. Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt: KIO 2021/10.
Natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2000 r. sygn. akt: II CKN 298/00 uzasadniał, że w odniesieniu do spółki cywilnej źródła uprawnienia do reprezentacji spółki cywilnej, jakie przysługuje każdemu wspólnikowi spółki, należy upatrywać nie w instytucji pełnomocnictwa, lecz przedstawicielstwa ustawowego”. Wskazać bowiem należy na art. 866 k.c., określający sposób reprezentacji spółki cywilnej, w myśl którego w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Jeżeli umowa nie rozstrzyga kwestii reprezentowania, zastosowanie będą miały unormowania zawarte w art. 866 §2 k.c. dotyczące prowadzenia spraw spółki, czyli stosunków wewnętrznych spółki. W przypadku braku stosownych postanowień umownych lub uchwały wspólników, każdy wspólnik może sam zaciągać ze skutkiem wobec spółki zobowiązanie mieszczące się w zakresie zwykłych czynności spółki.
Wspólnicy spółki cywilnej nie muszą wyznaczać pełnomocnika, który będzie ich reprezentował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wystarczy, że złożą umowę spółki, z której treści wynika zasada reprezentacji.
W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, umowa spółki cywilnej, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji, może być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na różnorodne możliwości regulacji sposobu reprezentowania spółki cywilnej, stwarzające wobec zamawiającego ryzyko dokonania czynności z osobą nieuprawnioną do reprezentacji tej spółki, zamawiający powinien żądać stosownego umocowania (umowy spółki cywilnej, uchwały wspólników, pełnomocnictwa).
Należy podkreślić, iż brak uchwały lub pełnomocnictwa dla osoby trzeciej oznacza, że zastosowanie będą miały przepisy art. 865 i 866 k.c., z których wynika konieczność poczynienia oceny, czy czynność dokonana przez wspólnika spółki cywilnej nie przekracza zakresu zwykłych czynności spółki, lub czy ma charakter czynności nagłej.
ZASADY SKŁADANIA DOKUMENTÓW
Uczestnikami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 pzp, i to w tym kontekście należy oceniać, na kogo mają opiewać przedstawiane przez spółkę cywilną dokumenty.
Zatem to od statusu prawnego wspólników spółki oraz jej potencjału osobowego (np. poprzez zatrudnionych pracowników) zależeć będzie katalog dokumentów, jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa spółka bądź jej wspólnicy.
Wskazać należy, że ogólnie obowiązujące przepisy prawa, dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, przewidują nadanie wspólnego numeru podatnika VAT UE i numeru identyfikacyjnego REGON, a w pozostałym zakresie wspólnicy spółki cywilnej wobec organów państwowych występują samodzielnie to jest w zakresie rozliczania z podatku dochodowego oraz obowiązku ubezpieczenia społecznego, za wyjątkiem sytuacji, gdy spółka cywilna zatrudnia pracowników.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO 2556/10 skład orzekający stwierdził, iż spółka cywilna posiada podmiotowość podatkowo-prawną, ale wyraźnie przyznaną wyłącznie dla potrzeb stosowania przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
W konsekwencji konieczność złożenia przez wspólników spółki cywilnej zaświadczenia dotyczącego indywidualnie każdego z nich oraz spółki cywilnej uznać należy za wymóg uzasadniony a wręcz konieczny. Tylko z tak złożonych zaświadczeń wynikać może w sposób niebudzący wątpliwości stan realizacji zobowiązań prawno-podatkowych, w zakresie wymaganym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza w przytoczonym wyroku oparła się na orzeczeniu wydanym przez NSA z dnia 28 września 2005 r. sygn. akt: I FSK 412/02, w którym wskazano, że „na gruncie podatku od towarów i usług podmiotowość prawno-podatkową przyznaje się spółce osobowej jako organizacji wspólników, a nie samym wspólnikom, tym samym wszelkie obowiązki i uprawnienia podatników, wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, odnoszą się do tych spółek, a nie bezpośrednio do ich wspólników.
Natomiast obowiązek przedstawienia zaświadczeń o braku zaległości w opłacaniu podatku dochodowego oprzeć można między innymi na wyroku NSA z dnia 27 kwietnia 2001 r. sygn. akt: III SA 429/00 w którym stwierdzono, że „Obowiązek podatkowy z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych ciąży na wspólnikach spółki cywilnej, a nie na spółce. Na gruncie ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r., Nr 14, poz. 176 ze zm.) nie można dokonywać domniemania, że jakiś podmiot, niepodlegający z mocy ustawy podatkowej obowiązkowi podatkowemu, jest podatnikiem od osiąganego przez siebie dochodu”.
Podobnie w wyroku NSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 1087/06, stwierdzono, iż „Spółka cywilna utworzona i działająca na podstawie przepisów art.. 860 - 875 k.c., (…) w myśl, art. 5 ust 1 ustawy z 1993 r o VAT jest podatnikiem podatku od towarów i usług (zatem podmiotem zobowiązanym do opłacenia podatku VAT jest sama spółka cywilna, a nie zaś poszczególni jej wspólnicy jako osoby fizyczne). Faktura VAT jest więc dowodem wykonania przez spółkę (a nie oddzielnie przez każdego ze wspólników spółki) konkretnej usługi, konkretnego dnia, na rzecz konkretnego podmiotu”.
Wskazać należy jednak na możliwość odmiennego podejścia do obowiązku przedstawienia zaświadczenia o braku zaległości podatkowych.
W wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1789/09, Izba uznała, iż wystarczającym dla potwierdzenia niezalegania z podatkami wykonawcy, jest zaświadczenie załączone do oferty – tj. zaświadczenie wystawione tylko na spółkę cywilną.
Prezentowany w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. pogląd jest jednak odosobniony.
ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU ZE SKŁADKAMI ZUS
Wspólnik spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą ma indywidualny tytuł do ubezpieczenia społecznego. Wobec powyższego wspólnicy spółki cywilnej mogą samodzielnie odprowadzać swoje składki ZUS, w indywidualnych przypadkach może uczynić to spółka. Obowiązek odprowadzania składek ZUS przez przedsiębiorców wynika z art. 36 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 roku Nr 205, poz. 1585 ze zmianami). Przedłożenie zatem stosownych zaświadczeń jest niezbędne, by ocenić, czy osoby składające ofertę nie zalegają ze składkami na ubezpieczenie społeczne.
ZAŚWIADCZENIE Z KRAJOWEGO REJESTRU KARNEGO
Art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewiduje, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
W związku z powyższym powstaje pytanie, czy spółka cywilna może być zaliczana do kategorii podmiotów zbiorowych w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, spółki cywilnej nie można zaliczyć do jednostek posiadających osobowość prawną, nie tworzy też ona odrębnych struktur organizacyjnych, a jest wyłącznie stosunkiem zobowiązaniowym wspólników, dlatego też nie może być uznana za podmiot zbiorowy w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary.
Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 7 października 2004 r. sygn. akt UZP/ZO/0 1612/04, stwierdził, „iż systematyka ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wskazuje, iż spółka cywilna jako niemająca zdolności sądowej w sprawach prawno-karnych nie może w odróżnieniu od jej wspólników, podlegać takiej odpowiedzialności, w tym nie może zostać ukarana pieniężnie, czy przepadkiem mienia, gdyż karze mogą podlegać wyłącznie jej wspólnicy”. W przypadku, gdy wspólnikami spółki są wyłącznie osoby fizyczne, wówczas przedsiębiorcy ci nie mają obowiązku składania dokumentu z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającego, iż nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast, jeśli wspólnikami są przedsiębiorcy niebędący jednocześnie osobami fizycznymi (np. sp. z o.o. ), wówczas powstanie obowiązek przedłożenia przez tych przedsiębiorców informacji z KRK, iż wobec nich sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Justyna Majecka–Żelazny
